Passo 07. Trabalhadores executam o serviço sob a direção do Tomador de Serviço

A energia humana desprendida na execução dos serviços afetos à movimentação de mercadorias em geral, quando realizada por trabalhadores avulsos, tem características próprias. Os trabalhadores que se ativam nesta atividade têm uma relação com os tomadores de serviços que não é de emprego, mas de trabalho [8], ex vi do caput do artigo 1º da Lei nº 12.023/09.

Tal disposição não é absoluta e é restrita à execução das atividades delineadas no artigo 2º da Lei nº 12.023/09, como já explanado. Entretanto, poderá haver entre trabalhador avulso e tomador de serviço vínculo empregatício, hipótese à primeira vista pouco provável, mas perfeitamente possível. É exemplo, utilizar avulsos com a intermediação de sindicato sem legitimidade para tal, desde que estejam presentes os requisitos contidos no artigo 3º da CLT. O mesmo poderá ocorrer, também, se o tomador de serviço utilizar mão-de-obra noutras atividades que não sejam enquadradas como movimentação de mercadorias.

O tomador de serviço tem a titularidade, a direção e a coordenação das operações de movimentação de mercadorias que efetuar, já que elas ocorrem em seu proveito, inclusive, tem o dever legal de zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho e fornecer ao trabalhador EPI, por força do artigo 9º da Lei nº 12.023/09. Trata-se de disposição com repercussão trabalhista, posto que ao dirigir e coordenar a movimentação de mercadorias interferirá diretamente na prestação pessoal de serviço e no modus operandi. Ou seja, o trabalhador avulso durante a execução das operações é subordinado diretamente a ele, sem configurar vínculo empregatício, por expressa disposição legal. Mas, o legislador desconsiderou esses fatos e não imputou a ele nenhuma penalidade pelo não cumprimento das normas de segurança, preferiu penalizar somente o sindicato, como já comentado no passo 06.

Passo 08. Terminado o serviço voltam para o fim da escala rodiziária

Assim, na próxima requisição serão escalados os trabalhadores da vez.

O sindicato tem o dever de divulgar amplamente as escalas de trabalho, com observância do rodízio entre os trabalhadores (art. 5º, I, da Lei nº 12.023/09).

O sistema de escalação em forma de rodízio leva em conta a sequência em ordem numérica do trabalhador que, ao término do serviço, deverá retornar ao fim da fila e novamente será escalado quando chegar sua vez, propiciando oportunidade de trabalho a outro. Agindo dessa forma, o sindicato estará cumprindo seu dever legal e se não o fizer incorrerá em infração punível com multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, de acordo com o artigo 10 da Lei nº 12.023/09.

Quanto mais requisições os tomadores de serviço fizerem mais oportunidades de trabalho serão oferecidas aos trabalhadores e mais rápido girará o rodízio, porém, é relevante destacar que entre uma jornada de trabalho e outra é obrigatório conceder o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas. Disposição que é extensiva ao avulso na movimentação de mercadoria, por ser direito do trabalhador empregado (art. 66 da CLT) e do avulso portuário (art. 8º da Lei nº 9.719/98).

Passo 09. Concluído o serviço, no prazo de até 72h úteis o Tomador de Serviço repassará ao sindicato a remuneração dos trabalhadores

O tomador de serviço tem o dever legal de repassar ao sindicato o pagamento devido pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescido dos percentuais relativos ao repouso remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado (art. 6º, I e II da Lei nº 12.023/09). O descumprimento destas disposições o sujeitará à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, além de responder solidariamente com os demais tomadores de serviço pela efetiva remuneração do trabalho contratado, à medida do uso que fizer dele (artigos 8º e 10 da Lei nº 12.023/09).

A remuneração do trabalhador avulso tem características bem peculiares. Normalmente, quando se lida com empregados regidos pela CLT, encontra-se a remuneração composta, por exemplo, pelo salário base acrescido de parcelas de natureza salarial, como horas extras, adicional de insalubridade, entre outros, conforme o caso.

A composição da remuneração do trabalhador avulso leva em conta aspectos da própria atividade, cujo cálculo, a título de exemplo, abrange os seguintes fatores, os quais, a partir da Lei nº 12.023/09 devem estar previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho. São eles: turno de trabalho (diurno ou noturno), tipo de movimentação de mercadoria (exemplo: pré limpeza de silos de armazenamento), tonelagem ou unidade, função desempenhada, trabalho em dia normal ou em feriado ou em domingo. Esses itens são passíveis de quantificação e medição e compõem os serviços prestados ou a "taxa de produção". Naqueles onde não é possível quantificar ou medir, o pagamento é feito por dia trabalhado (diária).

Para fins previdenciários, o salário de contribuição do trabalhador avulso é definido no artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, da seguinte forma:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

O § 1º do artigo 371 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/05 aborda com mais propriedade o salário de contribuição ao considerá-lo que corresponde à remuneração resultante da soma do montante de mão-de-obra (MMO) e da parcela referente à férias. Já a contribuição sobre o décimo terceiro salário é calculada em separado. O artigo 350, XVI, da IN supracitada conceitua Montante de Mão-de-Obra da seguinte forma:

Artigo 350. Omisso.

XVI - montante de Mão-de-Obra - MMO, a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo-terceiro salário, nos percentuais de onze vírgula doze por cento e de oito vírgula trinta e quatro por cento, respectivamente.

O montante de mão-de-obra (MMO) é obtido mediante a multiplicação da taxa de produção pela quantidade de mercadoria movimentada. Com base no MMO calcula-se 1/12 (um doze avos) mais 1/3 (um terço) de férias, totalizando 11,12% (onze vírgula doze por cento) e 1/12 (8,34%) correspondentes à gratificação de natal. Tem-se, assim, a remuneração bruta do trabalhador avulso, base de cálculo do FGTS e da Contribuição Previdenciária que são devidos pelo tomador de serviço, cuja responsabilidade pelo recolhimento é dele.

A título de exemplo, apresento o cálculo da remuneração do trabalhador João da Silva que laborou na paletização de sacaria, remunerada a R$ 0,50 (cinquenta centavos) por tonelada bruta, no horário de 07:00h às 16:00h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação.

Exemplo. Trabalhador avulso que laborou na paletização de mercadoria ensacada.

João da Silva receberá do sindicato a importância de R$ 58,35 (R$ 63,42 – 8% do INSS) [9].

Cálculo de férias, gratificação de natal e incidência da Contribuição Previdenciária e do FGTS devidos pelo tomador de serviço:

• MMO bruto: R$ 63,42

• Férias (11,12% do MMO): R$ 7,05

• Gratificação de Natal (8,34% do MMO): R$ 5,28

• FGTS* (9,5568% do MMO): R$ 6,06

• INSS** sobre MMO e Férias (23%): R$ 16,20

• INSS sobre Gratificação de Natal (23%): R$ 1,21

• Total devido pelo tomador de serviço: R$ 99,22

* Corresponde a 8% sobre MMO + (Férias + 1/3) + Gratificação de natal.

** Corresponde a 20% FPAS + 3% SAT sem levar em consideração outras contribuições;

Portanto, no exemplo acima, o tomador de serviço repassará ao sindicato no prazo de até 72 horas úteis da realização do serviço o valor relativo ao MMO para viabilizar o pagamento ao trabalhador avulso e recolherá nos prazos legais o FGTS e a Contribuição Previdenciária. Por sua vez, o sindicato pagará ao trabalhador, mediante recibo, a importância de R$ 58,35 (cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos) no prazo de até 72 horas úteis do recebimento.

Considerações sobre férias e décimo terceiro salário

Anteriormente à disposição constitucional igualadora de direitos trabalhistas entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso, a Lei nº 5.085/66 já previa que as disposições sobre férias constantes nos artigos 130 a 147 da Consolidação das Leis do Trabalho se aplicavam aos trabalhadores avulsos. No entanto, há particularidades, em face da remuneração do trabalhador contemplar em cada prestação de serviço o percentual de 11,12% relativos à férias mais 1/3, como acima demonstrado.

O Decreto nº 80.271/77 (plenamente em vigor) ao regulamentar a concessão de férias anuais remuneradas aos trabalhadores avulsos dita que a contribuição para férias será recolhida até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da realização do serviço, diretamente pelos requisitantes ou tomadores de serviço, à Caixa Econômica Federal, para depósito em conta especial intitulada "Remuneração de Férias - Trabalhadores Avulsos", em nome do sindicato representativo da respectiva categoria profissional. Dentro do prazo de 72 (setenta e duas) horas após a efetivação do recolhimento ficarão os requisitantes ou tomadores de serviço obrigados a encaminharem ao sindicato beneficiário comprovante do depósito. Os sindicatos profissionais respectivos agirão como intermediários, recebendo o adicional (à época de 10% da remuneração, atualmente, é de 11,12%) apurando o preenchimento das condições legais e regulamentares de aquisição do direito à férias e efetuando seu pagamento aos trabalhadores.

Relativamente ao décimo terceiro salário, o mesmo não poderá acontecer, em face da Lei nº 5.480/68 que tinha no Decreto nº 63.912/68 o disciplinamento de sua forma de recolhimento ter sido expressamente revogada pela Lei nº 8.630/93.

Mesmo diante das disposições sobre férias acima mencionadas e da falta de disciplinamento quanto à forma de recolhimento do décimo terceiro salário, como meio de integração da norma, poder-se-á aplicar analogicamente a disciplina contida nos parágrafos 2º e 3º do artigo 2º da Lei nº 9.719/98, que rege a forma de recolhimento das férias e da gratificação de natal do trabalhador avulso portuário, verbis:

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Art.2ºPara os fins previstos no art. 1º desta Lei:

I-cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso;

II-cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.

§1ºO pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço.

§2ºPara efeito do disposto no inciso II, o órgão gestor de mão-de-obra depositará as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, a serem abertas e movimentadas às suas expensas, especialmente para este fim, em instituição bancária de sua livre escolha, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança.

§3ºOs depósitos a que se refere o parágrafo anterior serão efetuados no dia 2 do mês seguinte ao da prestação do serviço, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subseqüente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

Relativamente à liberação, ou seja, ao saque da remuneração correspondente à gratificação de natal e férias, o artigo 7º da Lei nº 12.023/09, abaixo transcrito, determina que será objeto de regulamentação a ser expedida pelo Poder Executivo.

Art. 7º A liberação das parcelas referentes ao 13º salário e às férias, depositadas nas contas individuais vinculadas e o recolhimento do FGTS e dos encargos fiscais e previdenciários serão efetuados conforme regulamentação do Poder Executivo.

Passo 10. Após receber do Tomador de Serviço, no prazo de até 72h o sindicato pagará os trabalhadores

O pagamento pelos serviços prestados deverá ser feito pelo sindicato aos trabalhadores que fizerem jus no prazo máximo de até 72 horas úteis, contadas a partir do repasse feito pelo tomador de serviço, mediante documento que comprove o efetivo pagamento perante o trabalhador e as fiscalizações competentes. A inobservância destas exigências legais sujeitará o sindicato à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, além de seus dirigentes responderem pessoal e solidariamente, de acordo com o artigo 10 e inciso III e § 1º do artigo 5º da Lei nº 12.023/09.