SUMÁRIO: 1. ASPECTOS GERAIS; 1.1 NATUREZA JURÍDICA DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (FGP); 1.2 PARTICIPANTES DO FGP; 1.3 LIMITE E FINALIDADE DO FUNDO; 1.4 PATRIMÔNIO DO FGP; 1.5 RESPONSABILIDADE DOS COTISTAS; 1.6 CRIAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO, GESTÃO E REPRESENTAÇÃO; 1.7 ASSEMBLÉIA DOS COTISTAS; 1.8 LIMITE DAS GARANTIAS; 1.9 MODALIDADES DE GARANTIA; 1.10 CONTRA GARANTIA; 1.11 QUITAÇÃO DOS DÉBITOS; 1.12 EXECUÇÃO JUDICIAL DA GARANTIA PRESTADA; 1.13 RENDIMENTOS AOS COTISTAS; 1.14 RETIRADA DO COTISTA; 1.15 DISSOLUÇÃO DO FGP; 1.16 CONSTITUIÇÃO DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO; 1.17 CONDIÇÃO LEGAL PARA A CELEBRAÇÃO DE PARCERIA; 1.18 DA ADMINISTRAÇÃO DO FGP PELO BANCO DO BRASIL S.A; 2. ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS – FGP; 2.1 ENTENDIMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO FGP; 2.2 ENTENDIMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE DO FGP; 2.3 ENTENDIMENTO MAIS RAZOÁVEL NO QUE TANGE A IN(CONSTITUCIONALIDADE) DO FGP; 3. CONCLUSÃO; 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar as principais características e aspectos do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), que foi instituído pela Lei nº 11.079/2004, sobretudo no que diz respeito a sua constitucionalidade, tema este muito controvertido em sede doutrinária.
PALAVRAS-CHAVE: Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas. FGP. (In)constitucionalidade.
1. ASPECTOS GERAIS
A lei que instituiu as parcerias público-privadas (PPPs), qual seja, Lei nº 11.079/2004, estipulou em seu artigo 8º que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contratos de parceria público-privada poderão ser garantidas. Ato contínuo, tal artigo trouxe um rol com hipóteses de como poderão ser prestadas tais garantias, dentre as quais o inciso II previu a "instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;".
Nessa esteira, a própria Lei das PPPs, no seu artigo 16, autorizou a instituição de um fundo, tido por muitos doutrinadores como um fundo especial, chamado de Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, com a finalidade primordial de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em razão de contratos de parcerias público-privadas por eles celebrados.
Assim, para bem iniciar a análise sedimentada do referido FGP, imprescindível se faz à transcrição integral do referido artigo 16, que assim versa:
Art. 16. Ficam a União, suas autarquias e fundações públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.
§ 1º O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.
§ 2º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.
§ 3º Os bens e direitos transferidos ao fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.
§ 4º A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela união, ou outros direitos com valor patrimonial.
§ 5º O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de se patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.
§ 6º A integralização com bens a que se refere o § 4º deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda.
§ 7º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada.
Transcrito o dispositivo legal, passa-se agora a analisar as principais peculiaridades do FGP.
1.1 NATUREZA JURÍDICA DO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS ( FGP)
Com relação à natureza jurídica do FGP, o § 1º do artigo 16, acima transcrito na íntegra, é claro ao dizer que o mesmo terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, estando sujeito ainda a direitos e obrigações próprias.
Em que pese a redação clara do referido dispositivo afirmando categoricamente que tal fundo terá natureza privada, há doutrinadores que entendem que o mesmo não é dotado de personalidade. Tal entendimento é, por exemplo, defendido pelo administrativista Luis Alberto Blanchet, que diz "o assim chamado Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, embora seja pura e simplesmente um fundo propriamente dito, sem personalidade jurídica, terá patrimônio próprio e será sujeito de direitos e obrigações..." [01]
Todavia, tal entendimento de não reconhecer personalidade ao FGP não parece muito adequado, eis que o referido dispositivo legal acima referendado é contundente ao afirmar que o mesmo terá natureza privada. Tal entendimento é defendido por Carlos Ari Sundfeld, que diz que o FGP "[...] é um ente dotado de personalidade jurídica própria, de natureza privada." [02]
Assim, pode-se concluir que o FGP realmente tem personalidade jurídica própria, de natureza privada, pelos motivos acima delineados.
1.2 PARTICIPANTES DO FGP
O caput do artigo alhures transcrito é clarividente e taxativo ao estabelecer que são autorizadas a participar do fundo a União, suas autarquias e fundações públicas, razão pela qual não se faz necessário se alongar neste tema.
1.3 LIMITE E FINALIDADE DO FUNDO
A lei também é clara ao estabelecer o limite global do referido fundo, que será de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).
Já com relação à finalidade, o fundo servirá para garantir o pagamento das contraprestações devidas pelo parceiro público federal em razão das obrigações por ele assumidas por meio de contratos de parcerias público-privadas.
Nas palavras de Luis Alberto Blanchet, a criação de tal fundo traz duas grandes utilidades, a saber:
Torna menos imprevisível e mais controlável a oneração dos recursos públicos nos empreendimentos pertinentes a parcerias que venham a ser contratadas; além disso, ao dar maior segurança aos parceiros privados, enseja condições para que estes cotem valores menores em suas propostas, pois não precisarão embutir o sobrevalor derivado de riscos de inadimplemento. [03]
Assim, nota-se que o limite do fundo é bem elevado, justamente para poder bem garantir os contratos que o utilizarem, tendo em vista que as PPPs envolvem vultuosos investimentos.
1.4 PATRIMÔNIO DO FGP
Com relação ao patrimônio que formará o FGP, o § 2º do referido artigo 16 estipula que o mesmo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, que ocorrerá por meio da integralização das cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. De uma leitura atenta do referido dispositivo em consonância com o caput do artigo 16, pode-se concluir que o fundo terá o seu limite global de R$ 6.000.000.000,00, todavia, tal valor poderá ser naturalmente ultrapassado em razão dos rendimentos que resultarão da administração do fundo.
O § 3º diz ainda que caberá a uma empresa especializada avaliar os bens e direitos transferidos ao fundo pelos cotistas, apresentando laudo fundamentado com todos os critérios de avaliação dispostos. Tal medida visa dar a máxima transparência e eficiência à avaliação dos bens, objetivando fazer com que os mesmos tenham uma avaliação real, concreta e verdadeira, sem que haja qualquer tipo de sub-avaliação dos mesmos.
Por sua vez, o § 4º elenca alguns bens que poderão integralizar as cotas, que são: dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União. Interessante ressalvar que tal rol é meramente exemplificativo, e não taxativo, haja vista a menção expressa que tal dispositivo faz a possibilidade de haver integralização com outros direitos com valor patrimonial.
De outra banda, o § 6º estipula que tal integralização dos bens se dará independentemente de licitação. Há de se dizer que tal previsão foi desnecessária, haja vista que o caso ora versado não se aplica naturalmente a nenhuma das hipóteses legais em que haja a obrigatoriedade de licitar.
Por sua vez, o § 7º vem a complementar o rol do § 4º do artigo 16, ao estatuir a possibilidade de que haja o aporte de bens de uso especial ou de uso comum para constituir o fundo, mediante a condição de que os mesmos devam ser desafetados de forma individualizada.
1.5 RESPONSABILIDADE DOS COTISTAS
No que pertine a responsabilidade dos cotistas, estes somente serão responsáveis perante o fundo em relação à integralização de suas cotas subscritas. Vale dizer, numa situação hipotética, se caso tal fundo seja instituído, e a União assuma a incumbência de integralizar R$ 4.000.000.000,00 (quatro bilhões de reais) em cotas, ela será efetivamente responsabilizada pela transferência total desse montante ao fundo, não podendo vir a integralizar valor menor que o pactuado.
Ainda em complemento ao parágrafo anterior, os cotistas não serão responsabilizados por eventuais danos que venham a ser imputados ao fundo. Sendo assim, surge a questão: quem seria o responsável pelas obrigações originadas da produção de danos imputáveis ao fundo?
Para responder a questão acima proposta, deve-se fazer uma análise conjuntural de todos os dispositivos da Lei das PPPs, eis que a mesma só atinge sua significação máxima se assim for analisada. Desse modo, o artigo 17 de ta lei diz que o FGP, dentre outras características, será representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União. Assim, pode-se concluir que será tal instituição financeira a responsável direta pelos danos provocados pelos agentes que estiverem agindo em nome e em proveito do fundo [04].
1.6 CRIAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO, GESTÃO E REPRESENTAÇÃO
No tópico anterior foi iniciado, mesmo que de forma superficial, o assunto que ora se versa, e que será aqui aprofundado. Nessa esteira, o artigo 17 estipula claramente que a criação, administração, gerência e representação judicial e extrajudicial do FGP ficará a cargo da instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União.
Com relação à criação do FGP, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que ele deverá ser criado por lei, e não pela instituição financeira. Ao defender tal tese, diz o seguinte a referida doutrinadora:
Ocorre que o fundo, para ser assim considerado e existir validamente, tem que ser criado por lei que indique as receitas que ficarão vinculadas ao mesmo. O fundo é uma receita específica que a lei afasta do caixa único e vincula a um fim determinado. Sem receita vinculada, o fundo não tem existência legal. Não há possibilidade de ser o fundo criado por instituição financeira, ainda que esta integre a Administração Indireta. O que a instituição financeira poderá fazer é tomar as medidas administrativas para colocar o fundo em funcionamento, depois de ter sido instituído por lei. [05]
Em que pese tal posicionamento, a lei é clara ao estipular que tal criação será de incumbência da instituição financeira, e não de lei.
Ainda com relação ao caput do artigo 17, ele menciona que deverão ser observadas as normas a que se refere o inciso XXII do art. 4ª da Lei nº. 4.595, de 31/12/1964. Tal lei dispõe basicamente sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o Conselho Monetário Nacional. O retromencionado dispositivo legal estatui que compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, estatuir normas para as operações das instituições financeiras públicas, visando preservar sua solidez e adequar o seu funcionamento aos objetivos da mencionada lei.
Por outras palavras, o que o artigo acima comentado quer significar, é que a instituição financeira que for a responsável por criar, administrar, gerir e representar o fundo, deverá, na sua atuação, observar as disposições pertinentes regradas pelo Conselho Monetário Nacional, sob pena de cometer alguma irregularidade.
Por fim, outro ponto que merece ser aqui comentado é que será atribuição da instituição financeira deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do fundo, devendo zelar pela sua manutenção de sua rentabilidade e liquidez. Note então que no tocante a gestão do fundo, não bastará à instituição financeira uma mera gestão simplória, eis que ela deverá buscar a maior rentabilidade e liquidez possível do mesmo, ou seja, buscará dar a máxima eficiência possível ao FGP.
1.7 ASSEMBLÉIA DOS COTISTAS
Os cotistas, embora não tenham competência para criar, administrar, gerir e representar o FGP, terão outras competências que serão estabelecidas por meio de assembléia, sendo que ainda lhes incumbirá a aprovação e regulamento do FGP, consoante dicção do § 1º do artigo 17 de Lei das PPPs.
Dito de outra forma, será por meio da assembléia dos cotistas que estes deliberarão sobre assuntos de relevância no que pertine ao FGP, resguardada as funções e competências da instituição financeira, que não poderão ser desrespeitadas.
Insta registrar ainda que na referida assembléia dos cotistas, a União será representada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, consoante previsão legal no artigo 10, inciso V [06], do Decreto-lei 147/67, sendo que o mesmo poderá delegar tal competência ao Procurador da Fazenda Nacional.
1.8 LIMITE DAS GARANTIAS
Com relação ao ato de prestar garantias, este sofrerá basicamente duas restrições, que estão previstas no caput do artigo 18 da lei ora estudada, sendo que uma restrição é dirigida aos cotistas e outra ao próprio FGP.
No que concerne à restrição imposta aos cotistas, o retromencionado artigo diz que as garantias do FGP deverão ser prestadas proporcionalmente ao valor da participação de cada cotista. Ou seja, um determinado cotista não poderá prestar garantias superiores ao valor que ele integralizou no FGP nos contratos de parcerias público-privadas que venha a celebrar. Por exemplo, caso a União contribua para o fundo com o montante de R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais), e venha a celebrar futuramente contratos de parcerias público-privados onde conceda garantais aos parceiros privados, o somatório de todas essas garantias prestadas não poderá ultrapassar nunca os R$ 3.000.000.000,00 por ela integralizados no fundo, sob pena de incorrer em flagrante irregularidade.
O outro limite, como dito, se aplica ao fundo, sendo que este não poderá conceder garantia cujo valor presente líquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP. Dito de forma mais simples, o ativo total do FGP servirá como limite de concessão de garantias, nunca podendo ultrapassar o limite integralizado. Assim, se o FGP for constituído por R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), por exemplo, nunca poderá autorizar a concessão de nova garantia que fará com quem esse montante de seis bilhões seja ultrapassado, caso contrário, haveria um ato de extrema irresponsabilidade dos cotistas e da instituição financeira que administra o fundo, eis que compactuariam na prestação de uma garantia que não teria lastro suficiente para ser eventualmente executada, se formos admitir a hipótese de todas as garantias anteriormente prestadas serem executadas pelos parceiros privados.
1.9 MODALIDADES DE GARANTIA
No que concerne às modalidades de garantias que podem ser prestadas pelos cotistas, estas serão definidas de acordo com o que for definido na assembléia dos cotistas, podendo ser de vários tipos. Visando uma exposição mais didática, tais formas serão abaixo elencadas, consoante dicção do § 1º do artigo 18 da Lei das PPPs:
a) fiança, sem que haja benefício de ordem para o fiador;
b) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem que haja transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;
c) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;
d) alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com o agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;
e) outros contratos que produzam efeitos de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;
f) garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação, constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.
Expostas as modalidades de garantia que a lei enumera, há se de dizer que o referido rol não é taxativo, sendo meramente exemplificativo, podendo haver a concessão de outra modalidade de garantia, eis que na primeira parte do inciso V do § 1º do artigo 18, há menção a expressão "outros contratos que produzam efeito de garantia".
De outra banda, interessante mencionar que a escolha da modalidade de garantia a ser prestada em cada contrato de parceria público-privada, deverá ser objeto de discussão e escolha por parte da assembléia de cotistas. Ou seja, serão os cotistas, reunidos em assembléia, que terão a incumbência de escolher a modalidade de garantia a ser prestada no caso concreto.
Relevante se faz observar ainda, da análise das modalidades de garantia acima dispostas, que nos casos de garantias que recaem sobre objeto, a lei veda a transferência da posse antes da execução da garantia ao parceiro privado.
1.10 CONTRA GARANTIA
Um instituto importantíssimo que a Lei das PPPs prevê é a possibilidade de o FGP prestar contra-garantia a instituições financeiras, seguradoras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parcerias público-privadas [07].
A única ressalva a ser feita é que, por imperativo lógico, as eventuais contra-garantias prestadas pelo fundo deverão se submeter aos mesmos condicionamentos e limitações aplicáveis às garantias, consoante foi alhures esposado.
1.11 QUITAÇÃO DOS DÉBITOS
Concernente a quitação dos débitos, caso o parceiro público quite sucessivamente seus débitos (preste a sua contraprestação pecuniária), tal ato importará na extinção proporcional da garantia prestada, nos limites do que foi quitado [08].
Numa análise prática, imagine a situação hipotética em que a União celebre um contrato de parceria público-privada, em que fique pactuado de ela pagar 30 (trinta) parcelas de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ao parceiro privado, sendo que tal ente político tenha prestado como garantia vários bens móveis (cujo valor total seja de 30 milhões de reais) que já estavam devidamente integralizados no FGP. Assim, à medida em que a União for quitando as suas prestações devidas, os bens constantes da garantia prestada irão sendo liberados gradativamente e na justa medida da prestação quitada, pois a dívida da União foi diminuindo, razão pela qual não há mais necessidade de manter a integralidade de garantia prestada.
Por outro lado, caso o cotista não adimpla com os seus débitos, caberá ao FGP quitar os mesmos, sendo que tal ato importará na sua sub-rogação nos direitos do parceiro privado [09]. Assim, tomando como base o exemplo anteriormente exposto, caso a União deixe de quitar uma prestação no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a garantia será acionada pelo parceiro privado e o FGP irá prestá-la. Prestada a garantia por parte do FGP, este se sub-rogará nos direitos do parceiro privado, querendo isto significar que ele poderá buscar o ressarcimento da quantia de 1 milhão de reais perante o cotista inadimplente.
1.12 EXECUÇÃO JUDICIAL DA GARANTIA PRESTADA
Um importante aspecto da Lei das PPPs a ser agora analisado é o que diz respeito a forma como se dará a execução judicial da garantia, ou seja, como o parceiro privado irá executar a garantia prestada pelo parceiro público federal no caso de este ficar inadimplente no pagamento das prestações pecuniárias devidas. Sendo assim, tal análise passa basicamente pela análise dos § § § 4º, 5º e 7º do artigo 18 da referida lei.
Sendo assim, no caso de crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público, o parceiro privado poderá acionar a garantia a partir do 45º (quadragésimo quinto) dia do seu vencimento.
Todavia, o parceiro privado poderá acionar a garantia concernente a débitos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro público, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento, não tenha havido sua rejeição expressa por ato motivado.
1.13 RENDIMENTOS AOS COTISTAS
Com relação ao pagamento de rendimentos aos cotistas, o artigo 19 da Lei das PPPs é bastante claro e enfático ao determinar que tal pagamento não será possível, ou seja, os cotistas não receberão sob hipótese alguma rendimentos do FGP.
Todavia, uma coisa parece ser plenamente possível, embora a lei seja omissa nesse ponto, qual seja, a possibilidade de haver remuneração das pessoas físicas e dos agentes representantes dos cotistas nas assembléias e demais deliberações do fundo. Nesse ponto, há de se dizer que tal remuneração deverá ser paga pelos próprios cotistas, e não pelo FGP.
1.14 RETIRADA DO COTISTA
O retromencionado artigo 19 também dispõe que os cotistas poderão requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimônio que ainda não foi utilizado para a concessão de garantias.
Como dito, o resgate do cotista poderá ser parcial ou total. Se parcial, o cotista ainda poderá prestar garantias nos contratos que porventura venha a celebrar, mas desde que respeitado o novo limite de suas cotas. Se total, por óbvio, não poderá prestar mais nenhuma garantia.
De outra banda, o patrimônio dado como garantia a um determinado contrato de parceria deverá ficar reservado até que as prestações devidas sejam pagas e tal garantia seja liberada, momento em que o cotista poderá resgatá-la normalmente.
1.15 DISSOLUÇÃO DO FGP
O FGP, como qualquer outro fundo normal, poderá ser dissolvido. Nesse caso, sua dissolução não ficará a cargo da instituição financeira incumbida de geri-lo, mas sim, será ato de deliberação dos cotistas em assembléia, ante o seu caráter relevantíssimo [10].
Ademais, tal dissolução sofre uma condição legal, eis que a mesma ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos credores. Embora pareça lógica a disposição deste artigo, foi de grande valia a sua colocação para sedimentar tal matéria, eis que desarazoada seria pensar a situação em que um cotista prestasse uma garantia ao parceiro privado e antes dessa garantia ser liberada, tal cotista, juntamente com os demais, resolvessem dissolver o FGP, o que possivelmente iria causar prejuízos ao parceiro privado.
Por fim, dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado proporcionalmente entre todos os cotistas, observando-se a situação patrimonial do mesmo à data da dissolução, ou seja, cada cotista receberá na proporção do montante que tinha integralizado no fundo.
1.16 CONSTITUIÇÃO DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
Ao tratarmos das formas de garantia que poderiam ser prestadas aos parceiros privados, foi citada a garantia real ou pessoal que ficaria vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de direitos e bens pertencentes ao FGP.
Pois bem, sobre tal patrimônio de afetação, o mesmo é tratado pelo artigo 21 da Lei nº. 11.079/2004. Tal constituição de patrimônio de afetação é uma faculdade do ente público, ou seja, poderá ou não ser instituído. Caso seja instituído, tal patrimônio ficará vinculado de forma exclusiva à garantia em virtude da qual tiver sido constituído.
O principal efeito da constituição de um patrimônio de afetação é que o mesmo não poderá ser objeto de arresto, seqüestro, penhora, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP.
Por fim, resta fazer uma observação, qual seja, a constituição do patrimônio de afetação deverá ser feito por registro em Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no cartório de Registro Imobiliário correspondente.
1.17 CONDIÇÃO LEGAL PARA A CELEBRAÇÃO DE PARCERIA
No que pertine a contratação de parcerias público-privadas, a Lei das PPPs, em seu artigo 22, impõe uma condição importantíssima, que não poderá ser mitigada. Assim, para melhor elucidar tal dispositivo, necessário se faz a sua transcrição:
Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
Primeiramente, necessário se faz entender o que é receita corrente líquida, já que a Lei das PPPs não a conceituou. Sendo assim, deve-se buscar a definição de tal instituto na Lei Complementar 101/00, lei esta que estabelece basicamente normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Tal lei, no seu artigo 2º, inciso IV, diz que receita corrente líquida consiste no "somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes", sendo que no caso da União, serão deduzidos os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições mencionadas na alínea "a" [11] do inciso I e no inciso II [12] do artigo 195, e no artigo 239 [13] da Constituição.
De acordo com o § 3º do artigo 2º da referida Lei de Responsabilidade Fiscal, a apuração da receita corrente líquida se dará mediante o somatório das receitas arrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades.
Passada essa breve conceituação do que vem a ser receita corrente, resta agora analisar a condição imposta pela Lei das PPPs. Tal condição é que a União somente poderá contratar parceria público-privada se, somados os valores correspondentes às obrigações de pagamento por parte do parceiro público concernentes a totalidade das parcerias vigentes no ano anterior, o total não tiver ultrapassado a 1% da receita corrente líquida desse exercício e se a soma dos débitos relativos a cada um dos dez anos subseqüentes não ultrapassar 1% da receita corrente líquida projetada para cada um desses dez exercícios.
Como visivelmente se nota, tal condição se dá para forçar a União a ter uma melhor gestão fiscal, por meio da adoção de ações planejadas e transparentes, evitando a contratação de parcerias público-privados que venham a ensejar uma sobrecarga excessiva nos seus exercícios financeiros, o que poderia comprometer a destinação dos seus recursos para outras áreas.
1.18 DA ADMINISTRAÇÃO DO FGP PELO BANCO DO BRASIL S.A
O Decreto nº. 5.385, de 04 de março de 2005 e que foi publicado no Diário Oficial da União no dia 07/03/2005, instituiu o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP, nos termos do artigo 14 da Lei nº. 11.079/2004.
Tal Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal teria como funções básicas aquelas descritas nos incisos do artigo 14 da Lei das PPPs e as outras definidas no Decreto acima referendado, que consistiriam em basicamente: definir os procedimentos para celebração dos contratos de PPPs, disciplinar os procedimentos para a celebração de tais contratos, autorizar a abertura da licitação e a aprovação do edital, apreciar os relatórios de execução dos contratos, dentre outras.
Sendo assim, na sua Resolução nº. 1, de 05 de agosto de 2005, O CGP aprovou a instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), a ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente pelo Banco do Brasil S.A, consoante o artigo 17 da Lei das PPPs.
Nessa esteira, o referido FGP teve seu Regulamento e Estatuto aprovados na primeira Assembléia de Cotistas, que foi realizada em 27/01/2006, e posteriormente alterados pela Assembléia de Cotistas do dia 31/08/2006.
Interessante ressaltar ainda, que na referida primeira Assembléia de Cotistas, também foi autorizada a primeira integralização do Fundo, que se daria com a transferência de ações do Banco do Brasil, Companhia Vale do Rio Doce e Eletrobrás, no montante autorizado pela Portaria nº. 413, de 12/12/2005, do Ministro da Fazenda. Esses referidos aportes ocorreram em 27/01/2006, 14/02/2006 e 22/02/2006, sendo que em 31/08/2008, tal valor era de aproximadamente R$ 3.270.000.000,00 (três bilhões e duzentos e setenta milhões de reais) [14]. Há de se dizer que o Fundo passou a operar normalmente a partir da primeira integralização.
Necessário ressaltar que até o encerramento do exercício social findado em 31 de agosto de 2008, o fundo tinha como cotista exclusivo a União Federal, sendo que ainda não havia assumido nenhum compromisso de prestação de garantias.
Assim, importantíssimo reforçar a informação que foi aqui trazida, qual seja, a de que o FGP, previsto no artigo 17 da Lei das PPPs, foi criado concretamente, estando em pleno funcionamento desde o ano de 2006.