Leis nº 12.015/09 e 12.033/09 e reflexos na titularidade da ação penal

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Antes as considerações explicitadas, respondemos aos questionamentos por nós propostos nos termos seguintes:

a) às ações penais privadas em curso ante da vigência das leis n^os. 12.015/09 e 12.033/09, não se aplicam as regras atuais de titularidade de ação penal, pois lex gravior é irretroativa, porque excluiu benefícios da extinção da punibilidade decorrentes da perempção, e em alguns casos até mesmo de decadência, renúncia e perdão do ofendido. Trata-se de lei de feitos material. Deve-se dar ultratividade às normas revogadas dos artigos 145 e 225 do Código Penal aos casos que ocorreram sob sua vigência.

b) o Ministério Público, em relação a fatos ocorridos antes da vigência das leis n^os. 12.015/09 (10.08.09) e 12.033/09 (30.09.09), não deve assumir a ação penal privada em curso, porque submisso ao princípio da legalidade a que está sujeito a administração pública (Art. 37, CF). O querelante não está desincumbido, portanto, do ônus de comparecer a todos os atos processuais que exige a sua presença, sob pena de ser declarada perempta sua ação penal privada.

c) quanto a sumula nº. 608 STF, entendemos que ela continua aplicável, posto que ao que parece é inconstitucional a exigência de representação nos crimes de dignidade sexual quando ocorre morte ou lesão grave. Convém ressaltar que o STF não concedeu liminar na ADI 4301, o que confirma, ainda, a vigência do artigo 225 com nova redação pela lei nº. 12.015/09, cabendo, difusamente, a cada magistrado exercer tal controle, até final decisão e modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, nos casos de violência real consistente em lesão leve, deve-se manter a regra atual do artigo 225 do Código Penal, posto ser regra mais benéfica, proporcional e razoável. É de se lembrar que a ADI 4301, DE 17/09/09, corrobora nosso pensamento quanto à mesma aplicação da regra do art. 88 da Lei nº. 9.099/95 a esses casos, devendo-se extinguir todas as ações penais iniciadas pelo Ministério Público com resultado de lesão leve, salvo pretérita representação (seja formal ou não), posto que inaplicável a intimação do ofendido para, querendo, dê prosseguimento à ação penal já iniciada, à míngua de falta de dispositivo legal.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. DIREITO PENAL: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999.

BONFIM, Edílson Mougenot. CURSO DE PROCESSO PENAL. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PENAL. 1. V. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PENAL. 1. V. 12. ed. São Paulo: Saraiva: 2008.

GOMES, Luiz Flávio. CRIME ORGANIZADO. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

MIRABETE, Júlio Fabrini. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO JURISPRUDENCIALMENTE. São Paulo: Atlas, 1988.

MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Notas

1. "Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)".

"Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033 de 2009)".

2. "Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31".
3. "Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá".

"Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro".

4. "Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei".
5. "PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. É admitido o perdão da vítima em ação penal pública condicionada à representação, por força do disposto nos artigos 105, 107, V, e 225, §§ 1.º e 2.º, todos do Código Penal. O casamento da ofendida com terceiro, em não tendo o crime sido cometido com violência real ou grave ameaça e não havendo pedido de prosseguimento da ação penal, constitui causa extintiva da punibilidade. Inaplicável as disposições da Lei nº. 11.106/2005, que revogou o artigo 107, inciso VIII, do Código Penal, já que vigente lei mais benéfica ao tempo do fato. Decretaram extinta a punibilidade. Unânime". (TJRS: Apelação Crime Nº 70013371620, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 19/07/2006).
6. "Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...)V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada".
7. CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PENAL. 1. V. 12. ed. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 48 e 49.
8. GOMES, Luiz Flávio. CRIME ORGANIZADO. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87.
9. .. . CRIMES... São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 68 a 71.
10. "PROCESSO PENAL. AUSENCIA DO QUERELANTE A ATO DE INTERESSE DA DEFESA. PEREMPÇÃO. - HABEAS CORPUS. ORDEM ACERTADAMENTE INDEFERIDA, NA ORIGEM, EM FACE DA JUSTIFICADA AUSENCIA DO QUERELANTE - CPP, ART. 60, INC. III". (STJ, RHC 3976 / RJ, Rel. Ministro JOSÉ DANTAS, QUINTA TURMA, J. 07/11/1994, DJ 28/11/1994 p. 32623).

"PROCESSUAL PENAL. PENAL. QUEIXA CRIME. AUDIENCIA DE INTERROGATORIO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DO COMPARECIMENTO DO QUERELANTE OU SEU ADVOGADO. I - A FALTA NÃO JUSTIFICADA DO QUERELANTE OU DE SEU PATRONO, A AUDIENCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, ENSEJA A PEREMPÇÃO DA AÇÃO PENAL. II - INTELIGENCIA DO ART. 60, INC. III, DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, C/C ART. 107, INC. IV DO CODIGO PENAL". (STJ, REsp 45743 / RJ, Rel. Ministro PEDRO ACIOLI, SEXTA TURMA, J. 23/08/1994, DJ 19/09/1994).

11. Súmula nº. 608 do STF: "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".
12. .. . CRIMES... São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 69.
13. "Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia".
14. "Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas".
15. "Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência".
16. "HABEAS CORPUS HC 93535 (STF). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REPRESENTAÇÃO. EMBRIAGUEZ DA REPRESENTANTE. ART. 39 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 227, CAPUT, E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FATOS E PROVAS. VIA ELEITA INAPROPRIADA. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. I - Os princípios constitucionais constantes do art. 227 da Constituição Federal justificam a desnecessidade de rigor formal para a representação para fins penais, no caso de atentado violento ao pudor. II - O habeas corpus não constitui a via adequada para a apreciação de fatos e provas, no caso, a eventual embriaguez completa da representante da vítima. III - Impetração conhecida em parte, denegando-se a ordem na parte conhecida".
17. Leia-se com esteio na súmula nº. 608-STF.
18. Leia-se ato que constitua manifestação inequívoca do ofendido de promover a persecução penal – representação.
19. "Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público".
20. MIRABETE, Júlio Fabrini. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO JURISPRUDENCIALMENTE. São Paulo: Atlas, 1988, p. 165 e 531.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. DIREITO PENAL, PARTE GERAL. São Paulo: Editora Saraiva, 1999.

21. Leia-se: quando do estupro resultar lesão corporal grave ou morte.
22. "Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".