2. A NOÇÃO DE LEI
Da teoria da justiça de Rawls, sobretudo, no contexto de, Uma Teoria da Justiça, infere-se que as leis são diretrizes endereçadas a pessoas racionais para sua orientação [68], dentro da estrutura básica da sociedade, supondo que esta seja bem ordenada. Neste sentido, é somente às pessoas racionais que, de fato, cabe a obediência ou desobediência a uma lei, seja ela injusta, ou não. Tendo em conta que as partes na posição original, sob o véu da ignorância, deliberam acerca dos princípios adequados para realizar a liberdade e a igualdade, a lei, como tal, deve estar em consonância com as especificações dos princípios da justiça. Assim, raciocina Rawls:
"Depois de haver escolhido uma concepção de justiça, podemos supor que as pessoas deverão escolher uma constituição e uma legislatura para elaborar leis, e assim por diante, tudo em consonância com os princípios da justiça inicialmente acordados" [69].
Nesta medida, é exigência, numa sociedade bem-ordenada, que as leis reflitam a concepção de justiça, deliberada na posição original, nas especificações dos princípios da justiça. Disso, tem-se que a lei define a conduta dos indivíduos, concebidos como pessoas racionais, conforme apontado inicialmente. Note-se que, como Rawls se faz entender, é a lei quem define a estrutura básica da sociedade, no âmbito da qual se dá o exercício de todas as demais atividades [70]. É definindo, pois, a estrutura básica da sociedade, que a lei estabelece os parâmetros da conduta justa do indivíduo.
Nossos deveres e obrigações jurídicos, numa sociedade bem-ordenada, são estabelecidos, segundo Rawls, pelo conteúdo da lei, na medida em que este é determinável [71]. Se uma lei for imprecisa e incerta, esclarece Rawls, nossa liberdade para agir dentro da estrutura básica da sociedade também será imprecisa e incerta [72], e, consequentemente, não haverá meios que possibilitem a criação de uma base para expectativas legítimas. Disso, "se as leis são diretrizes endereçadas a pessoas racionais para sua orientação, os tribunais devem preocupar-se com a aplicação e imposição dessas regras da maneira apropriada" [73], ou seja, há a implicação na existência de um sistema jurídico, que garanta a aplicação de tais leis.
Para Rawls, a aplicação dos princípios da justiça, em primeiro lugar, destina-se à estrutura básica da sociedade de forma que esses princípios governem a atribuição de direitos e deveres. A formulação de tais princípios tem como pressuposto que a estrutura básica da sociedade seja dividida em duas partes: o primeiro princípio é aplicável à primeira parte, que compõe o sistema social que define e assegura as liberdades básicas iguais; e o segundo princípio é aplicável à segunda parte, que especifica e estabelece as desigualdades de ordem econômica e social. [74]
Além disso, Rawls compreende a aplicação dos princípios da justiça (liberdade e igualdade) em ordem serial, isto é, o primeiro antecede o segundo, num sentido lexicalmente prioritário, de forma que não é permitida a violação das liberdades básicas em prol de vantagens econômicas e sociais, em outras palavras, não se admite a permuta entre liberdades básicas e ganhos sociais e econômicos, seguramente, por força dos princípios da justiça.
2.1 A Justiça como Regularidade
O texto de Rawls que mais versa sobre a justiça como regularidade localiza-se em, Uma Teoria da Justiça. Rawls entende que a aplicação da lei deve dar-se consoante aos princípios da justiça, respeitando suas especificações. Acerca da justiça formal, diz Rawls:
"A essa administração imparcial e consistente das leis e instituições, independentemente de quais sejam seus princípios fundamentais, podemos chamar de justiça formal. Se pensamos que a justiça sempre expressa algum tipo de igualdade, então a justiça formal exige que em sua administração as leis e as instituições se devam aplicar igualmente (ou seja, do mesmo jeito) àqueles que pertençam às categorias definidas por elas. Como enfatizou Sidgwick, esse tipo de igualdade está implícito na própria noção de lei ou instituição, uma vez que ela seja considerada como um sistema de regras gerais. A justiça formal é a adesão ao princípio, ou, como disseram alguns, a obediência ao sistema" [75]
A aplicação da justiça formal, ou como o sugere o próprio Rawls, justiça como regularidade [76], ao sistema jurídico faz surgir o estado de direito. O estado de direito é, então, o resultado da aplicação ao sistema jurídico da concepção formal da justiça [77]. Este estado de direito, no entender de Rawls, está intimamente relacionado com a liberdade, visto que esta relação é evidenciada quando considera-se a noção de sistema jurídico e de sua íntima conexão com os preceitos que definem a justiça como regularidade [78].
2.1.1 O Estado de Direito
O estado de direito envolve os seguintes preceitos: i) o preceito dever implica poder; ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes; iii) o preceito de que não há ofensa sem lei; e iv) os princípios da justiça natural.
O preceito de que dever implica poder, segundo Rawls, identifica várias características do sistema de direito. De acordo com a primeira delas, as ações exigidas ou proibidas pelo estado de direito devem ser do tipo que seja razoável que as pessoas possam fazer ou evitar, de forma que um sistema de regras dirigido para as pessoas racionais para organizar sua conduta se preocupa com o que elas podem, ou não, fazer. A segunda característica, evidenciada na idéia de que o dever implica poder, transmite a noção de que aqueles que estabelecem as leis e dão ordens fazem-no de boa fé. Neste sentido, as autoridades devem acreditar, seguramente, que as leis podem ser obedecidas. A este respeito, Rawls diz, inclusive, que a própria boa fé destas autoridades deve ser reconhecida por aqueles que são sujeitados aos seus ditames, visto que leis e ordens são aceitas se realmente se acredita que se pode obedecê-las e executá-las. Por último, este princípio preceitual expressa, segundo Rawls, a exigência de que um sistema jurídico reconheça a impossibilidade de cumprimento e obediência como defesa. Caso não o possa, que seja, pelos menos, um atenuante. O sentido disto é que, ao impor regras, um sistema jurídico deve ter em conta a capacidade, ou não, para sua execução como algo relevante. Seria um fardo insuportável para a liberdade, enfatiza Rawls, se a possibilidade de sofrer sanções se limitasse a atos acerca dos quais a execução ou não-execução não estivesse em nosso poder [79].
O princípio preceitual da isonomia, ou seja, de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante é relevante no sentido de que, sem este preceito, as pessoas não poderiam regular suas ações por meio de regras. Este preceito limita significativamente a discrição dos juízes e de outros que ocupam cargos de autoridade, além de que os força a fundamentar as distinções que fazem entre pessoas por meio de uma referência aos princípios e regras legais corroborantes. Sob este aspecto, este preceito, do sistema jurídico coloca em relevo a coerência [80].
O princípio preceitual da legalidade, expresso na idéia de que não há ofensa sem lei exige do sistema de direito, para Rawls, primeiro, que as leis sejam conhecidas e expressamente promulgadas; segundo, que seu significado seja claramente definido; terceiro, que os estatutos sejam genéricos tanto na forma quanto na intenção e que não sejam usados como um meio de prejudicar determinados indivíduos que podem ser expressamente nomeados (decretos confiscatórios); quarto, que infrações mais graves sejam interpretadas estritamente; e, por último, que as leis penais não sejam retroativas em detretimento daqueles aos quais se aplicam. De acordo com Rawls, estas exigências do princípio de que não há ofensa sem lei estão todas implícitas na noção de regulamentação do comportamento por normas públicas [81].
Por fim, os princípios da justiça natural devem, dentro do sistema de direito, assegurar que a ordem jurídica seja imparcial e regularmente mantida [82].
2.2 A lei legítima
O referencial teórico, concernente à lei legítima, na obra de Rawls, encontra-se na Idéia de Razão Pública revista, em, O Direito dos Povos. Para o filósofo, a idéia de razão pública, inicialmente discutida em, O Liberalismo Político, faz parte de uma concepção de sociedade democrática constitucional bem-ordenada, sendo parte da própria idéia dessa sociedade a forma e o conteúdo dessa razão porquanto a democracia ser caracterizada pelo pluralismo razoável [83]. Segundo Rawls, os cidadãos percebem que não podem chegar a um acordo com base nas suas doutrinas abrangentes irreconciliáveis. Em virtude disso, precisam considerar que tipos de razões podem oferecer razoavelmente um ao outro em matéria de questões políticas fundamentais. Assim, Rawls propõe que, na razão pública, as doutrinas abrangentes de verdade ou direito sejam substituídas por uma idéia do politicamente razoável dirigida aos cidadãos enquanto cidadãos. Além disso, para o filósofo, a idéia de razão pública não critica nem ataca qualquer doutrina abrangente, exceto na medida em que seja incompatível com os elementos essenciais da razão pública e de uma sociedade democrática. A exigência básica que se impõe, assim, no entender do autor, é que uma doutrina razoável aceite um regime democrático constitucional e a idéia de lei legítima que o acompanha [84].
Rawls esclarece que a idéia de razão pública, que é distinta do ideal da razão pública [85], explicita no nível mais profundo os valores morais e políticos que devem determinar a relação de um governo democrático constitucional com os seus cidadãos e a relação destes entre si. A idéia de razão pública, no dizer de Rawls, tem uma estrutura definida em cinco aspectos, quais sejam: i) as questões políticas fundamentais às quais se aplica; ii) as pessoas as quais se aplica (funcionários do governo e candidatos a cargos públicos); iii) seu conteúdo como dado por uma conjunto de concepções políticas razoáveis de justiça; iv) a aplicação dessas concepções em discussões de normas coercitivas a serem decretadas na forma de lei legítima para um povo democrático; v) a verificação pelos cidadãos de que os princípios derivados das suas concepções de justiça satisfazem o critério de reciprocidade [86].
Além disso, Rawls assevera que a razão pública dá-se de três formas, a saber: i) como razão de cidadãos livres e iguais, é a razão do público; ii) seu tema é o bem público no que diz respeito a questões de justiça fundamental, de dois tipos: a) elementos constitucionais essenciais e b) questões de justiça básica; e, iii) a sua natureza e conteúdo são públicos sendo expressos no raciocínio público por um conjunto de concepções razoáveis de justiça política que se pense que possa satisfazer o critério de reciprocidade. [87]
A aplicação da idéia de razão pública, neste contexto, é somente àquelas questões de fórum político público, o qual pode ser, no entender do autor, dividido em três partes [88]: i) o discurso dos juízes nas suas discussões – e especialmente dos juízes de um supremo tribunal; ii) o discurso dos funcionários do governo – especialmente executivos e legisladores principais; iii) o discurso de candidatos a cargo público, na plataforma de campanha e declarações políticas [89].
Diferente desse fórum tripartite é a cultura de fundo da sociedade civil. Rawls compreende que a cultura de fundo não é guiada por nenhuma idéia ou princípio central, político ou religioso. A idéia de razão pública, segundo o filósofo, não é aplicada a essa cultura de fundo [90].
Voltando à discussão acerca da idéia de razão pública, Rawls a entende como sendo originada de uma concepção de cidadania democrática numa democracia constitucional. Essa relação política fundamental da cidadania com a democracia tem duas características: i) a primeira delas é que ela é uma relação de cidadãos com a estrutura básica da sociedade – na qual se entra pelo nascimento e somente se sai pela morte; ii) e a segunda, dada pela relação de cidadãos livres e iguais, que exercem o poder político último como corpo coletivo [91].
Neste sentido, para Rawls, essas duas características originam imediatamente a questão de como e quando os elementos constitucionais essenciais e as questões de justiça básica estão em jogo, os cidadãos assim relacionados podem ser obrigados a honrar a estrutura do seu regime democrático constitucional e aquiescer aos estatutos e leis decretados sob ele – ou noutras palavras, por quais ideais políticos os cidadãos que compartilham igualmente o poder político último devem exercer esse poder para que cada um possa justificar razoavelmente as suas decisões políticas para todos. A resposta formulada por Rawls a essa questão é que os cidadãos são razoáveis quando vêem-se mutuamente como livres e iguais em um sistema de cooperação social ao longo de gerações, e assim, estão preparados para oferecer um ao outro termos justos de cooperação segundo o que consideram ser a concepção mais razoável de justiça política, e quando concordam em agir com base nestes termos, mesmo ao custo dos seus interesses em situações particulares, contanto que os outros cidadãos aceitem esses termos. [92]
Numa questão constitucional essencial, ou numa questão de justiça básica, todos os funcionários governamentais atuam a partir da razão pública e a seguem, e quando todos os cidadãos razoáveis pensam em si mesmos idealmente, isto é, como se fossem legisladores seguindo a razão pública, a disposição jurídica que expressa a opinião da maioria é lei legítima, e desta maneira, politicamente (e inclusive, moralmente para Rawls) obrigatória para cada cidadão [93]. Acerca desta disposição, Rawls entende que a cada cidadão:
pode não parecer [...] como a mais razoável ou a mais adequada, mas é politicamente (moralmente) obrigatória para cada cidadão e deve ser aceita como tal. Cada um pensa que todos falaram e votaram pelo menos razoavelmente e, portanto, que todos seguiram a razão pública e honraram o seu dever de civilidade [94].
Rawls entende, portanto, que a idéia de legitimidade política baseada no critério de reciprocidade estabelece que o exercício do poder político de cada cidadão é adequado apenas quando estes acreditam sinceramente que as razões que ofereceriam para suas ações políticas são suficientes. Além disso, os cidadãos devem pensar razoavelmente que outros cidadãos também poderiam aceitar razoavelmente essas questões. Para Rawls, esse critério se aplica em dois níveis, a saber: i) à própria estrutura constitucional; e, ii) aos estatutos e leis particulares decretados em conformidade com essa estrutura [95].
Nesta medida, o papel do critério de reciprocidade na razão pública é especificar a natureza da relação política num regime democrático constitucional como uma relação de amizade cívica posto que, quando funcionários do governo atuam a partir dele e outros cidadãos o apóiam, ele dá forma às suas instituições fundamentais [96].
Como é evidente, a argumentação rawlsiana é interessada pela democracia. Segundo o autor, seu interesse é afixado, dentre as muitas democracias teorizadas, pela democracia constitucional bem ordenada compreendida como uma democracia deliberativa, sendo a própria idéia de deliberação a idéia definitiva a favor desta democracia. Nessa democracia deliberativa, Rawls argumenta que há três elementos essenciais: i) a idéia de razão pública; ii) uma estrutura de instituições democráticas constitucionais que especifique o cenário dos corpos legislativos deliberativos; e, iii) o conhecimento e o desejo dos cidadãos em geral de seguirem a razão pública e concretizarem o seu ideal na conduta política. Além disso, Rawls entende que a democracia deliberativa também reconhece que, sem instrução ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas [97]. Assim, é patente que a estrutura governamental de uma democracia constitucional deve manter peremptoriamente os cidadãos informados a respeito dos problemas mais evidentes desta sociedade.
A idéia de lei legítima, segundo Rawls, para uma sociedade democrática, é o resultado da aplicação do conteúdo da idéia de razão pública, formado por um conjunto de concepções políticas razoáveis de justiça, em discussões de normas coercitivas. Conforme apontado acima, a lei legítima é a expressão, por um lado, da atuação de todos os funcionários e juízes governamentais, e, por outro, da ação dos cidadãos razoáveis, que se pensam como legisladores ideais seguindo a idéia de razão pública. Além disso, a lei legítima é compreendida por todos os cidadãos como sendo aplicada à estrutura geral da autoridade política [98]
Rawls esclarece ainda, com relação ao voto do cidadão, no processo de formação de uma lei legítima, os quais devem votar de acordo com o seu ordenamento completo de valores políticos, que:
"A concepção política razoável de justiça nem sempre leva à mesma conclusão; tampouco cidadãos que sustentam a mesma concepção concordam sempre quanto a questões específicas. Não obstante, o resultado da votação [...] deve ser visto como legítimo, contanto que todos os funcionários governamentais, apoiados por outros cidadãos razoáveis, de um regime constitucional razoavelmente justo, votem de acordo com a idéia de razão pública. Isso não significa que o resultado seja verdadeiro ou correto, mas que o resultado é uma lei razoável e legítima, obrigatória para os cidadãos pelo princípio da maioria". [99]
No que diz respeito a esses cidadãos, para os quais, de acordo com os seus valores políticos razoáveis, a lei resultada não seja correta, Rawls diz que eles mesmos não precisam exercer o direito assegurado por essa lei. Assim, segundo o autor, podem tais cidadãos:
"[...] reconhecer o direito como pertencente à lei legítima decretada em conformidade com instituições políticas legítimas e com a razão pública e, portanto, não lhe resistir com a força". [100]
Outrossim, a idéia que Rawls procura clarificar nesta argumentação não é a de que uma lei legítima seja necessariamente uma lei justa. Em, Uma Teoria da Justiça, Rawls esclarece que a constituição é um procedimento justo, todavia, imperfeito. Ora, é imperfeito porque não existe nenhum processo político factível que garanta que as leis estabelecidas segundo parâmetros legítimos serão justas [101]. Apesar disso, o cidadão tem o dever natural de apoiar instituições justas, em função do qual é obrigado a acatar leis e políticas injustas, ou, pelo menos, a não lhes fazer oposição usando meios ilegais, desde que elas não ultrapassem certos limites de injustiça [102].
Entretanto, para o filósofo, num regime democrático o interesse legítimo do governo é que a lei e a política públicas sustentem e regulamentem, de maneira ordenada, as instituições necessárias para reproduzir a sociedade política ao longo do tempo [103], de modo a promover a justiça.