Introdução
Projetar um modelo de desenvolvimento econômico que não implique na negação do direito fundamental da humanidade e das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado é, talvez, o maior desafio à inteligência do homem no século XXI.
Parte-se da premissa de que o mercado, guiado unicamente pela lei do lucro, encerrado em sua lógica de crescimento, não mudará por si. O mercado só é sensível a informações que possam ser decodificadas na forma de valor monetário e a natureza dificilmente se expressará nesta linguagem.
O presente artigo pergunta pelos meios que deve utilizar a sociedade para realizar esta tão necessária relação comunicativa, onde a economia passará a compreender e se desenvolver dentro dos limites impostos pelas bases naturais da vida.
Certamente o direito é um instrumento importante que o Estado dispõe para o cumprimento desta árdua tarefa de remodelação de nosso modo de produção. Nestas linhas, será particularmente investigado e refletido o potencial do direito tributário para estimular comportamentos econômicos ecologicamente corretos.
Após a breve exposição da tensão entre a economia e a natureza e do direito como instrumento de administração desta relação, nossas considerações se voltarão para o potencial do direito de transformar as relações sociais através da elaboração de políticas públicas voltadas para a efetivação dos objetivos e direitos fundamentais expressos na Constituição Federal, entre os quais se localizam a meta de uma ordem econômica que promova uma vida digna aos cidadãos e o direito de todos a um meio ambiente equilibrado.
No caso do direito tributário, será abordada a idéia de extrafiscalidade como um espaço teórico favorável para se pensar a utilização emancipatória e solidária dos tributos. Como se defenderá, o campo tributário contém boas possibilidades para se engendrar instrumentos jurídico-econômicos capazes de provocar alterações espontâneas na economia, se assim podemos dizer, por não resultarem de atuações coercitivas do Estado.
Um desses instrumentos jurídico-econômicos, como se pode ver no título do texto, é o designado ICMS ecológico. A segunda parte deste trabalho destina-se à apresentação deste arranjo jurídico-tributário-ambiental criado no Brasil, no estado do Paraná, e que tem sido bem recepcionado também no cenário internacional como uma opção viável para o desenvolvimento econômico e a conservação da biodiversidade.
Nas explicações referentes ao ICMS ecológico, incluiremos a menção sobre a sua origem através de lutas políticas, o seu conceito, seus fundamentos jurídicos e as linhas gerais de seu funcionamento. Ao final, a exposição de alguns resultados do programa nos estados em que foi implementado permitirá, se assim calhar, a formação de uma visão mais profunda sobre esta ação específica e sobre os instrumentos jurídico-econômicos de modo geral.
1 O Estado de direito entre a economia e a ecologia
O problema fundamental da realização do tão almejado desenvolvimento sustentável das nações consiste precisamente em como assegurar-se a continuidade de um sistema econômico que necessita usar constantemente recursos naturais finitos para seu funcionamento. Em outras palavras, deve-se partir da visão de que a mesma natureza que é indispensável à produção da sociedade industrial impõe limites à sua expansão.
Um primeiro passo no caminho da superação deste desafio, conforme explica Cristiane Derani, é o reconhecimento de que a dinâmica que envolve produção, mercado e meio ambiente constitui um único processo, sendo descabida qualquer teoria que sustente a existência de um necessário "conflito" entre economia e ecologia. [01]
Esta relação visceral entre a economia e a natureza, continua Derani, encontra sua máxima manifestação quando se constata que, em princípio, a garantia jurídica do bom funcionamento de ambos os sistemas se presta a uma mesma finalidade básica, qual seja, proporcionar aos seres humanos uma existência digna.
Assim, a essência da ordem econômica, a sua finalidade máxima, está em assegurar a todos existência digna. Isto posto, a livre iniciativa só se compreende, no contexto da Constituição Federal, atendendo àquele fim. Do mesmo modo, a razão de garantir a livre disposição das presentes e futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado tem em vista, em última instância, a mesma finalidade de uma existência digna a todos – deduzida necessariamente do fato de que uma "sadia qualidade de vida" (art. 225) é elemento fundamental para a composição de uma existência digna. [02]
O capitalismo industrial, no entanto, em sua busca cega por expansão traduzida pelo crescimento das taxas de lucro, desconsidera as externalidades negativas [03] resultantes do sistema industrial e que são suportadas pela natureza e pela sociedade. Deste modo, distancia-se o mercado do objetivo primordial da economia e do próprio Estado democrático de direito que é o bem-estar de todos.
Percebe-se, com isto, a impossibilidade de se deixar o mercado entregue à sua própria dinâmica que pode ser resumida como a lei do lucro que opera segundo uma lógica individualista na qual o empresário-proprietário considera a natureza como mero recurso (meio) para concretização de suas expectativas de lucros crescentes a curto prazo (fim). A ratio capitalista, neste sentido, traz em seu bojo uma forte tendência ao utilitarismo imediatista.
Ao Estado Social cabe intervir nesta dinâmica do mercado para direcioná-la, tanto quanto possível, para a realização do espírito econômico inscrito na Constituição, vale repetir, assegurar a todos uma existência digna. Lembrando que, entre outras coisas, a idéia constitucional de dignidade contém o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem essencial a uma sadia qualidade de vida.
O direito constitui, neste contexto, um instrumento de ação do Estado para construção do desenvolvimento sustentável, o qual compõe uma das condições para realização da dignidade humana. A questão que se coloca é como intervir de maneira eficaz.
Segundo Derani, a ordem econômica se realiza como progresso, isto é, como movimento de contínua expansão representada pelo crescimento do lucro, desenvolvimento técnico, aumento da produção, numa palavra, modernização. [04] Nesta dinâmica do mercado as relações sociais alcançam um alto nível de fluidez. Logo, as repercussões ecológicas das atividades econômicas assumem formas diferentes todos os dias.
Ao lado disto, o fenômeno da globalização acelera ainda mais as dinâmicas do mercado, frustrando as pretensões de controle estatal sobre a economia. A seguinte exposição de Scaff e Tupiassu nos fornece uma noção clara das implicações deste contexto de globalização econômica atual sobre o Estado nacional:
É antiga a expressão que enquadrava o mundo como uma aldeia global. Contudo, apenas hoje, com o progresso dos meios de comunicação é que se passa a ter uma pálida idéia do que representa esta afirmação. Qualquer alteração das condições econômicas em uma parte do globo terrestre acarreta influências imediatas em outros países. [05]
Com efeito, este contexto econômico globalizado se comporta como um sistema independente ao Estado, transcendendo as fronteiras nacionais e apresentando constantes flutuações. Trata-se, por isto, de uma realidade que não pode ser apreendida por modelos jurídicos estáticos, isto é, por conjuntos de normas produzidas para dar conta de fatos mais ou menos repetitivos.
A vontade de controle característica dos sistemas científicos modernos – sendo o positivismo jurídico clássico um destes sistemas – deve retroceder para dar lugar a atuações estratégicas, pois o paradigma tradicional baseado na previsão de hipóteses de incidência e imposição de sanções coercitivas encontra, cada vez mais, seus limites ao se defrontar com a grande contingência e rapidez dos acontecimentos do mundo da vida.
No caso do direito ambiental econômico, vários autores tem ressaltado a ineficácia do uso isolado dos chamados instrumentos de comando e controle que resumem o poder de polícia (fixação de padrões de emissão de poluentes, controle de equipamentos e processos produtivos, proibição ou restrição de certas atividades econômicas em locais específicos, por meio da concessão de licenças etc.). Embora seja unânime a visão de que tais instrumentos são necessários, também é inegável que eles apresentam problemas de eficácia derivados da extrema complexidade do objeto ambiental.
Entre os problemas derivados de ações baseadas no princípio do comando e controle, identificados por Franco e Figueiredo, destacamos aqueles que consideramos os mais relevantes: os instrumentos de comando e controle não consideram as diferentes estruturas de custos dos agentes privados para redução da poluição; seus custos administrativos são muito altos, pois envolvem o estabelecimento de normas e especificações tecnológicas por agências oficiais, bem como um forte esquema de fiscalização por parte das agências reguladoras e do governo, o que exige a contratação massiva de recursos humanos e equipamentos. [06] Wilson Loureiro também chama atenção para a tendência à produção de injustiça social que este modo de política apresenta, uma vez que o cumprimento do poder de polícia causa efeitos muito mais gravosos nas camadas mais carentes da sociedade. O autor explica que, por não terem acesso a oportunidades de educação e incentivo à ação pró-ativa – inclusive em sua própria defesa –, esta parte da população vê sua marginalização ser potencializada. [07]
Tendo em vista estas considerações, o direito deve recorrer a soluções alternativas de modo concorrente aos mecanismos de controle. Ao invés de procurar tão-somente controlar as dinâmicas da super-contingente sociedade moderna, o direito deve procurar lidar com a realidade social estrategicamente.
Tanto o direito econômico como o ambiental devem estar programados para lidar com conjunturas flutuantes. Mais que isso, devem se concentrar antes em criar novas conjunturas, dirigindo e incentivando a conformação da realidade aos objetivos quistos pelo Estado brasileiro. Estes dois campos jurídicos trazem intrínseco à sua dinâmica este caráter modificador e dirigente das relações sociais, em razão dos objetos sobre os quais atuam.
A marca principal deste novo modus agendi do direito é a substituição das prescrições fechadas e lineares por programas mais abertos à comunicação social, baseados numa racionalidade teleológica característica das normas-objetivo e programáticas, a partir das quais o Estado pode elaborar políticas públicas para alcançar as finalidades constitucionais. Neste sentido também se posicionam Scaff e Tupiassu:
O Direito cumpre vários papéis, dentre eles, um dos mais relevantes no mundo contemporâneo é o de implementar políticas públicas, através da ação ordenada e coordenada da intervenção do Estado na atividade econômica. Assim, o Direito deixou de ser a cristalização das realizações sociais para passar a ser um instrumento de transformação da sociedade, visando a realização de suas aspirações. [08]
Portanto, embora a função estrutural-reguladora do direito seja preponderante, ele vem desenvolvendo cada vez mais uma função conjuntural-transformadora ligada principalmente à efetivação das normas-objetivo constitucionais por meio da implementação de políticas públicas. Para utilizar a expressão de Eros Roberto Grau, torna-se cada vez mais visível uma dupla instrumentalidade do direito. [09]
Neste contexto de atuação estratégica do direito perante a realidade ambiental, a defesa da utilização de instrumentos jurídico-econômicos tem sido uma constante. O presente texto passará, pois, a explicar o funcionamento destes mecanismos.
2 O uso de instrumentos econômicos para conservação ambiental e o princípio da extrafiscalidade
No atual cenário de crise ambiental, o Estado apresenta-se como o principal agente na resolução da tensão ambiental resultante do problema das externalidades negativas. [10] O Poder Público cumpre esta tarefa principalmente através do direito, sendo este o mecanismo corretor das contradições entre o mercado e os recursos naturais essenciais à sadia qualidade de vida.
Para o que interessa neste texto, um dos mecanismos jurídicos de maior importância na integração entre atividade econômica e o ambiente é o princípio do poluidor-pagador. Seu objetivo imediato é promover a internalização dos custos ambientais sociais não contabilizados pelos agentes econômicos privados.
O que se estabelece pelo princípio do poluidor-pagador é um canal de comunicação entre a economia e a natureza. Através dele o direito pode enviar informações jurídico-ambientais compreensíveis ao mercado na medida em que a linguagem econômica (pagamento de dinheiro) está contida em sua lógica de atuação, sendo por isto capaz de provocar reações econômicas favoráveis à conservação do ambiente.
Contudo, embora os danos de uma atividade possam ser compensáveis monetariamente a nível local, não há como ter certeza de seus efeitos a nível global e a longo prazo. Ademais, como ressalta Derani, está subjacente ao princípio do poluidor-pagador o pressuposto neoliberal de que o problema da apropriação privada dos recursos naturais poderia ser resolvido segundo as leis do mercado, ou seja, em termos de pagamento. [11]
Isto significa que, do ponto de vista ambiental, mais interessante do que poluir e pagar seria o uso racional dos recursos naturais. Portanto, a verificação da necessidade (razão final) de uma atividade econômica estaria mais condizente com princípio da precaução, que traduz o axioma supremo do direito ambiental.
Conforme explica Derani, a racionalidade jurídica compreendida pelo princípio da precaução está ligada "aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas." [12]
Outro postulado igualmente competente em estabelecer o diálogo entre o sistema econômico e o ambiente é o denominado princípio do protetor-recebedor. Trata-se, obviamente, de um desdobramento do princípio do poluidor-pagador, assim apresentado por Maurício Andrés Ribeiro:
O Princípio Protetor-Recebedor postula que aquele agente público ou privado que protege um bem natural em benefício da comunidade deve receber uma compensação financeira como incentivo pelo serviço de proteção ambiental prestado. O Princípio Protetor-Recebedor incentiva economicamente quem protege uma área, deixando de utilizar seus recursos, estimulando assim a preservação. [13]
Observa-se que o princípio jurídico descrito acima foi construído de forma muito mais harmônica com a vocação preventiva do direito ambiental. Pode-se dizer que, enquanto o princípio do poluidor-pagador parte de uma perspectiva econômica, o princípio do protetor-recebedor possui sua lógica fundada em alicerces ecológicos. Ambos realizam a mesma tarefa de estruturas jurídicas de comunicação entre economia e ecologia, porém partem de pontos de vista diferentes.
Realizado este acoplamento estrutural entre direito ambiental-econômico e a economia, devem ser elaborados instrumentos capazes de atuar estrategicamente para direcionar a conjuntura econômica no sentido desejado. Segundo Luhmann, "se habla de acoplamientos estructurales cuando un sistema supone determinadas características de su entorno, confiando estructuralmente en ello." [14] No caso do princípio do protetor-recebedor, o direito pressupõe que os agentes econômicos agirão em busca do lucro e orienta sua atuação a partir disto.
Com este objetivo de atuação estratégica, inúmeros especialistas (Loureiro, Ribeiro, Carneiro [15]) têm insistido na alternativa do uso de instrumentos jurídico-econômicos que visam precisamente produzir mudanças no cenário econômico por meio de incentivos e restrições. Trata-se, por exemplo, da cobrança de taxas e tarifas relacionadas a atividades poluentes ou do uso de subsídios para incentivar práticas econômicas favoráveis ao meio ambiente.
Ao invés de simplesmente proibir uma determinada conduta lesiva ao meio ambiente, criando-se assim um inevitável quadro de tensão, procura-se tornar vantajoso, do ponto de vista econômico, a adoção de um comportamento ecologicamente correto.
Espera-se que o uso de instrumentos econômicos juntamente com os instrumentos de comando e controle permitirá que a gestão ambiental saia de ações mitigadoras ou reparadoras das perdas ambientais para atuar de forma preventiva e indutora de usos compatíveis com a preservação, podendo também gerar receitas para a implementação de atividades sustentáveis. [16]
Neste sentido, uma das maneiras mais eficazes de colocar em prática tais instrumentos econômicos é por meio do direito tributário. A compreensão de como este ramo do direito pode contribuir para a construção de políticas públicas na área ambiental deve ser feita à luz do conceito de extrafiscalidade.
Segundo Hugo de Brito Machado, fala-se em função extrafiscal do tributo "quando seu objetivo principal é a interferência no domínio econômico, buscando um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros." [17]
A função precípua do direito moderno em geral é a manutenção de uma determinada ordem social, através da expedição de normas jurídicas que garantam a continuidade das estruturas fundamentais da sociedade. A do direito tributário é regular, através de normas jurídico-tributárias, a arrecadação financeira do Estado. Trata-se de sua função fiscal.
Por outro lado, como se afirmou, assim como o direito possui, além desta função reguladora do estado de coisas existente na sociedade, um potencial de transformação social, também o direito tributário, como aspecto integrante do sistema jurídico, pode ser utilizado como um instrumento para implementação de políticas públicas para alcançar as finalidades da sociedade.
(...) não se pode excluir a relevância do Direito Tributário que, como parte do sistema [jurídico], deve ter explorada sua finalidade social, ressaltando a função extrafiscal dos tributos, que podem ser amplamente utilizados em benefício dos interesses coletivos administrados pelo Estado. De fato, os tributos, em função de sua própria natureza, devem exercer uma finalidade eminentemente voltada ao bem comum, devendo ser otimizada sua utilização como instrumento de implementação das políticas de proteção ao meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável. [18]
Entre os objetivos da sociedade brasileira encontra-se a construção de uma ordem econômica que proporcione a todos uma vida digna e que respeite o meio ambiente. A implementação de impostos com função extrafiscal relacionada à conservação ambiental tem se mostrado eficiente na promoção destas metas sociais.
Após termos localizado o direito tributário como um dos instrumentos para efetivação do desenvolvimento sustentável, através de políticas públicas de tributação ambiental, passa-se a explicar o instrumento do ICMS ecológico que surgiu neste contexto como uma destas ações de harmonização entre economia e natureza.