1. O INSTITUTO DA ARBITRAGEM:
1.1 Historicidade e Conceito
Ao analisar o histórico da arbitragem, observa-se que o instituto se evidenciou desde a antiguidade e, daí em diante, passou a assumir papel importante no tratamento de conflitos. Segundo os autores José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler (2008) é possível encontrar vestígios da arbitragem entre os povos gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados.
Carla Fernanda de Marco (2005, p. 12) disserta que "[...] a justiça privada antecedeu historicamente aos juízes ou tribunais estatais. É no Direito Romano que se encontram as raízes do instituto da arbitragem ou do compromisso arbitral."
Para a referida autora, os primeiros registros da arbitragem datam de 3.000 anos a.C na Babilônia e tinham caráter eminentemente de justiça privada, assim como na Grécia antiga e em Roma, onde era comum ocorrer o julgamento por um arbiter, que não fazia parte do corpo funcional romano, sendo apenas um indivíduo idôneo e respeitado que era incumbido de julgar determinada situação.
A autora destaca que, quando Roma decide concentrar o poder absoluto em uma ditadura, a atividade de solução de conflitos passa a ser completamente estatal. É nesse momento histórico que surge o juiz como órgão estatal.
Concluindo o raciocínio, a autora ressalta que, durante o período medieval, o instituto da arbitragem se desenvolveu consideravelmente e voltou a ganhar destaque, especialmente devido a sua reiterada prática por parte da Igreja e também devido aos senhores feudais que muito recorriam ao instituto, haja vista que o judiciário mostrava-se confuso e o Estado era fraco.
Após o feudalismo, segue o período do Absolutismo, em que não houve grande destaque para arbitragem. No entanto, segundo a professora Carla de Marco (2005, p.13) com a Revolução Francesa "a arbitragem passa a ser considerada como um instrumento ideal contra a justiça real, composta por magistrados ainda ligados ao velho regime".
Superadas as inúmeras e naturais flutuações históricas, conclui-se que a arbitragem recebeu maior destaque no âmbito do common law juntamente com a mediação em relação aos países que adotam o civil Law como o Brasil.
Demonstrando a antiguidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, a arbitragem já se fazia presente na Constituição do Império de 1824. Após a mencionada Carta Magna, outras legislações nacionais conferiram credibilidade à arbitragem, tais como o Decreto nº 737 de 1850 e o Código Comercial. Em 1916 o Código Civil e o Código de Processo Civil conferiam dispositivos legais dedicados aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.
Finalizando a linha histórica traçada até o nosso ordenamento jurídico, temos a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, que derrogou expressamente os dispositivos anteriores e disciplinou o tema sob o prisma material e processual.
O advento da lei de arbitragem conferiu novos rumos ao instituto, alterando substancialmente o quadro até então existente. Permitiu que a aplicação da arbitragem se expandisse como forma de composição de conflitos tanto no âmbito interno quanto internacional, especialmente na órbita do comércio internacional.
Para que se possa analisar melhor o instituto da arbitragem, faz-se necessária a verificação de alguns conceitos encontrados na doutrina.
Carlos Alberto Carmona (1998, p.43) assim define o instituto:
A arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão que deverá ser cumprida pelas partes.
Nesse sentido, a especialista Carla Fernanda de Marco (2005, p.16) apropriadamente cita os dizeres de Nadia de Araújo:
A arbitragem é um meio jurídico de solução de controvérsias presentes ou futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem por si mesmas e diretamente, ou através de mecanismos por elas determinados, árbitros para serem juízes da controvérsia, confiando-lhes a missão de decidir de forma obrigatória o litígio através da prolação de um laudo arbitral. Ao final da arbitragem, idealmente, espera-se que o laudo seja cumprido espontaneamente. Sua natureza em nada se modifica em virtude de ser a arbitragem interna ou internacional.
Consoante o disseminado pelos doutrinadores pátrios, tem-se também o conceito de arbitragem apresentado pela American Arbitration Association: "Arbitration is the submission of a dispute to one or more impartial persons for a final and binding decision, known as an ‘award’. Awards are made in writing and are generally final and binding on the parties in the case" (American Arbitration Association, 2009).
Destarte, conclui-se que a arbitragem é um instituto jurídico extremamente eficaz na solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, pelo qual as partes, discricionariamente, optam por um ou mais árbitros para dirimirem a lide através de uma sentença arbitral.
1.2 A cláusula compromissória e o compromisso arbitral
Hodiernamente, ao realizar-se um estudo em relação aos contratos internacionais, é possível identificar alguns elementos que caracterizam os contratos como sendo internacionais, dentre os quais a presença de determinadas cláusulas; entre elas estão as cláusulas relativas à escolha do foro e as cláusulas compromissórias ou arbitrais. Nesse sentido, a cláusula arbitral é considerada uma cláusula típica nos contratos internacionais.
Para um melhor entendimento em relação a esse tipo de cláusula, o art. 4º da Lei 9.307/1996 prontamente traz a definição de cláusula arbitral ou compromissória como sendo:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
É uma cláusula pela qual as partes concordam a se submeterem à arbitragem, abrindo mão de recorrerem ao judiciário em caso de litígio. Essa negociação entre as partes a respeito da utilização ou não da arbitragem é realizada antes do surgimento do litígio. Destaca-se que a cláusula compromissória é autônoma e independente do contrato, podendo inclusive subsistir mesmo na hipótese de haver nulidade desse contrato, senão vejamos o texto do art. 8º do supracitado diploma legal.
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Merece importância diferenciar a cláusula compromissória do compromisso arbitral. Na primeira, a celebração do acordo entre as partes aceitando a arbitragem tem em vista uma lide futura, ou seja, que ainda é incerta. No entanto, em relação ao compromisso arbitral, pode-se dizer que este é firmado concordando em colocar nas mãos do árbitro a solução de um litígio já existente. Todavia, o art.12 da Lei 9307/1996 traz algumas hipóteses para a extinção do compromisso arbitral, senão vejamos:
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Destarte, é possível concluir que o compromisso arbitral diferencia-se da cláusula compromissória, pois ele é celebrado quando já existe um litígio instaurado judicialmente ou extrajudicialmente.
Dentro da classificação de cláusula arbitral, existem ainda duas subdivisões, as cláusulas arbitrais cheias e as cláusulas arbitrais vazias.
Por cláusulas arbitrais cheias entendem-se aquelas que expõem todas as informações necessárias para a instauração de um tribunal arbitral, ou seja, especificam a determinação da lei que irá reger o contrato, o número de árbitros, o local, o idioma da arbitragem entre outras informações que as partes julgarem necessárias.
Já as chamadas cláusulas vazias são aquelas em que não se verifica a existência de elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem. Elas prevêem a utilização da arbitragem, sem, contudo, delimitar as determinações constantes da cláusula cheia, ficando sua estipulação postergada para o momento em que a arbitragem efetivamente se mostre necessária.
Como bem disserta Alexandre Câmara (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002) "[...] sendo cheia a cláusula compromissória, tudo o que ali tenha sido estipulado será obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentença do processo a que se refere o artigo 7º da Lei de Arbitragem."
Nesse sentido, verifica-se que a prática no âmbito dos contratos internacionais nos leva a acreditar que seja recomendável a adoção das cláusulas compromissórias cheias, haja vista garantir o interesse das partes e oferecer maior segurança jurídica às relações contratuais, no caso de uma eventual lide.
1.3 Reflexões sobre a Lei de arbitragem
A lei 9307, de 23/09/1996, buscou, desde o seu projeto, inspiração nas legislações reguladoras da Arbitragem na comunidade mundial, levando em conta as diretrizes e princípios adotados por estes países, especialmente emanadas das relações contratuais. Confirmando o desejo do legislador brasileiro em harmonizar o instituto da arbitragem junto à comunidade internacional, tem-se o fato de que a lei de arbitragem brasileira utilizou como modelo para sua elaboração a Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial da UNCITRAL, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1985, através da Resolução 40/72.
Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que "[...] a lei de arbitragem é uma das mais importantes medidas legais, no campo dos métodos alternativos ao Poder Judiciário para a solução de controvérsias [...]" (AMARAL, 2004, p. 331).
A relevância do instituto da arbitragem no âmbito do direito pátrio se deve substancialmente à lei 9307/1996, vez que, apesar do Código Civil de 1916 e também do Código de Processo Civil tratarem do tema, existiam alguns obstáculos que tornavam a arbitragem quase inaplicável. Isso ocorria porque a escolha da arbitragem por meio da cláusula compromissória, muitas vezes, era infrutífera e frustrada, na medida em que qualquer das partes poderia se negar a cumprir o compromisso arbitral, cabendo assim, como único meio de solucionar a lide, a utilização da esfera judicial. Ademais, a lei exigia a homologação judicial do laudo arbitral, sob a perspectiva de que não poderiam os laudos arbitrais gozar da mesma eficácia de sentença judicial. A questão no âmbito internacional era ainda mais complexa, visto que, para que o laudo arbitral proferido no exterior fosse passível de homologação no STJ [01], o mesmo deveria já ter sido homologado por uma corte judiciária situada na localidade da arbitragem.
Dentre as principais alterações trazidas pela lei de arbitragem, destaca-se que, ao contrário da legislação pretérita, se uma das partes for convocada a comparecer ao juízo arbitral previamente convencionado e mesmo assim não o fizer, a parte prejudicada poderá recorrer ao judiciário, que deverá proferir uma sentença ratificando o compromisso arbitral e, então, a arbitragem prosseguirá normalmente. Ou seja, na atual legislação, existem meios coercitivos para que o instituto da arbitragem seja efetivamente aplicado em face da parte recalcitrante.
Destarte, merece destaque o fato de que a sentença arbitral é definitiva e não será objeto de homologação do judiciário e, sendo condenatória, configura um título executivo. Relevante também, dizer que não existe a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão, mas apenas em relação a aspectos formais da sentença arbitral. Outra alteração trazida pela lei 9307/1996 diz respeito à sentença arbitral proferida no exterior. Segundo a atual legislação, a sentença arbitral estrangeira somente fica submetida a homologação do STJ [02], salvo nos casos em que ferir a ordem pública ou o objeto do litígio não for passível de decisão por arbitragem no Brasil.
Seguindo o princípio da autonomia da vontade, poderão as partes estipular de diversas formas como a arbitragem ocorrerá, como no caso das partes convencionarem o prazo de duração, como serão pagos os honorários dos árbitros e outras despesas, a lei aplicável, o modo de julgamento do árbitro, quais sejam, por equidade, com base no direito brasileiro, com base no direito alienígena, com base nos usos e costumes entre outras modalidades.
Além disso, de grande importância é a autonomia conferida à cláusula compromissória. Mesmo que o contrato seja nulo, a cláusula arbitral permanecerá válida.
Nesse sentido, cabe valorizar as importantes modificações estruturais trazidas pela legislação especial, vez que a lei 9307/1996 eliminou diversas barreiras que, de certa forma, impediam ou pelo menos inibiam a aplicação da arbitragem em nosso país. Destarte, merece destaque o referido diploma legal, na medida em que possibilitou uma modernização e uma maior aplicabilidade desse instrumento alternativo de solução de conflitos.
1.4 Instituições Arbitrais
Buscando auxiliar a sinergia entre os diversos países que reconhecem a arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos, alguns órgãos especializados desenvolveram modelos e mecanismos para criar um padrão de cláusulas e procedimentos arbitrais. Nesse sentido, cabe apresentar a opinião da International Chamber of Commerce:
In recent decades, the world has grown increasingly interdependent. To meet the challenges brought on by globalization, ICC helps businesses to formulate policy positions and ensures those positions are heard at the national and international level. (INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE, 2009).
Como forma de buscar essa interdependência, muitas destas instituições arbitrais apresentam modelos de contratos (standard contracts) onde existe a cláusula arbitral. Sob essa ótica, vejamos o modelo de cláusula compromissória cheia apresentado pela American Arbitration Association:
Any dispute arising out of or relating to this contract, or the breach thereof, that cannot be resolved by mediation within 30 days shall be finally resolved by arbitration administered by the American Arbitration Association under its Commercial Arbitration Rules, and judgment upon the award rendered by the arbitrators may be entered in any court having jurisdiction. The arbitration will be conducted in the English language in the City of New York, New York, in accordance with the United States Arbitration Act. There shall be three arbitrators, named in accordance with such rules. (AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION, 2009).
Nesse mesmo diapasão, o International Centre for Dispute Resolution apresenta também:
Cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación com él o com su incuplimiento será resuelta mediante arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad com su Reglamento de Arbitraje Internacional. (INTERNATIONAL CENTRE FOR DISPUTE RESOLUTION, 2008).
Verifica-se então que o contrato pode determinar um órgão especializado em arbitragem para administrar e julgar o litígio, como, por exemplo, os seguintes: American Arbitration Association (AAA), British Columbia International Commercial Arbitration Centre, International Centre for Dispute Resolution, International Chamber of Commerce Court of Arbitration (ICC) entre outros.
O Centro Internacional de resolução de disputas (International Centre for Dispute Resolution – ICDR) vem desde 1966 estabelecendo acordos com inúmeras instituições de arbitragem de diversos países, totalizando atualmente 62 instituições em 43 países ao redor do globo. Esses acordos permitem que a arbitragem se difunda ainda mais e de maneira homogênea.
Essas instituições arbitrais, além de julgar os conflitos por meio da arbitragem, têm como finalidade uniformizar a atividade mercantil internacional. Dessa forma, apresentam-se como suporte para a interpretação e consolidação das regras costumeiras que compõem a Lex Mercatoria.
Necessário também atentar-se para o fato de que uma das fontes do Direito Internacional do Comércio é a jurisprudência arbitral, emanada destas importantes instituições de arbitragem internacional, como a Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI).
Destaca-se que essas instituições devem possuir regulamentos internos bem elaborados, que serão utilizados para regular o processo de maneira objetiva, clara e simplificada. Nesse diapasão, a correta escolha do órgão para administrar o litígio é fundamental, haja vista que o sucesso da arbitragem depende, diretamente, da indicação de uma entidade arbitral. Essa especificação é importante devido ao fato de existirem certas formalidades a serem observadas para que a sentença arbitral tenha eficácia (art. 26 e 32 da lei 9307/1996).
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei;
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
As instituições arbitrais devem estar capacitadas para garantir a eficácia do laudo arbitral. Sendo assim, tais instituições devem, necessariamente, reunir árbitros tecnicamente capazes, experts na matéria em julgamento, assim como dispor de um regimento com regras aptas a produzir a desejada celeridade e efetividade ao processo e, por fim, contar com especialistas das técnicas jurídicas, de modo que sejam observados os requisitos legais que conferem eficácia à sentença arbitral.