2. aplicação e eficácia da Arbitragem no Brasil e no Mundo
Atualmente existe uma intensa e necessária ligação entre o instituto da arbitragem e o comércio internacional, tendo em vista a constante previsão de julgamentos arbitrais em contratos internacionais. Com a expansão das relações comerciais globais, muitos negócios ficavam submetidos à aplicação de vários sistemas jurídicos. A aplicação da arbitragem foi uma solução para esse dilema. Tendo em vista que o Brasil é um dos principais participantes desta expansão das relações comerciais globais, pode-se dizer que o instituto vem cada dia mais sedimentando suas bases e sua aplicação no ordenamento nacional.
Nessa esteira, Carla Fernanda de Marco apud José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p.80):
A emergência da arbitragem comercial internacional como fenômeno hoje praticamente universal indica que sua própria institucionalização se dá nos quadros de uma ordem jurídica que transcende os limites dos ordenamentos nacionais.
Destarte, credita-se o prestígio da arbitragem no cenário nacional e estrangeiro ao fato de que ela se apresenta como um meio de solução de conflitos em um mundo em que cada vez mais torna-se difícil que as soluções sejam oferecidas exclusivamente por leis nacionais.
Atualmente, no âmbito dos contratos internacionais, é prática contumaz a escolha pelas partes de uma lei ou um foro neutros, tendo em vista o temor de litigar no Estado da parte contrária.
2.1 Arbitragem Internacional no Brasil
O instituto da arbitragem sempre foi um método importante de solução de conflitos, tanto no plano interno quanto no plano internacional.
Nesse sentido, a lei 9307/1996, em seu artigo 34, § único, apesar de discretamente, estabeleceu diferenças entre as arbitragens internas e internacionais, considerando como estrangeiras as sentenças arbitrais proferidas fora do território brasileiro e internas aquelas proferidas em território nacional. Destarte, compreende-se que o critério adotado pelo legislador para caracterizar uma arbitragem como interna ou internacional é o lugar onde foi proferida a sentença arbitral, ou seja, a lei de arbitragem utiliza-se do critério da extraterritorialidade.
Complementando o disposto na lei 9307/1996, acrescenta-se o conceito de arbitragem internacional trazido pela doutrina pátria através da especialista Carla Fernanda de Marco (2005, p.83):
A arbitragem é internacional quando se destina a gerar efeitos em duas ou mais ordens jurídicas, ao mesmo tempo, por razão de domicílio das partes, sede das empresas, localização do contrato em questão.
Consoante este entendimento, tem-se o conceito de arbitragem internacional apresentado pela lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional, que a referida autora assim explica (2005, p. 82) [03]:
A arbitragem é internacional se as partes, no momento em que celebram a convenção arbitral, tiverem seus estabelecimentos (their places of business) em diferentes Estados. Também, a arbitragem é internacional, segundo a referida lei, quando um dos seguintes lugares (places) estiver situado fora do país em que as partes têm seus estabelecimentos: a) o lugar do procedimento arbitral, desde que este já esteja definido na convenção de arbitragem ou que conforme o mesmo critério ainda deva ser determinado; b) o lugar onde uma parte essencial das obrigações decorrentes da relação comercial deva ser cumprido, ou, por final, o lugar com o qual o objeto da lide possua sua vinculação mais íntima.Por fim, a lei modelo da UNCITRAL postula que a arbitragem será internacional quando as partes expressamente acordarem que o objeto da convenção de arbitragem tenha relações com mais de um Estado.
Em sentido oposto à lei de arbitragem brasileira, cabe apresentar o comentário do autor William W. Park (apud VERÇOSA, 2006), que assevera "There should be no mystery about the justification of a special status for international arbitration. The goals that lead business contracts have a different focus than drive domestic arbitration". Coadunando-se ao entendimento do referido autor, tem-se o fato de que alguns países optaram por distinguir de forma expressa a arbitragem doméstica e internacional. É o caso da Bélgica, França, Suíça, Colômbia, Equador, Itália, Portugal e México.
Em relação à lei de arbitragem brasileira, João Bosco Lee (apud VERÇOSA, 2006) afirma que a lei 9307/1996 não distingue a arbitragem interna e arbitragem e internacional e assim manifesta-se: "O nosso legislador considera que o que é bom para a arbitragem interna é bom para a arbitragem internacional, e vice-versa, consagra um regime uniforme para todas as arbitragens."
No entanto, há que se destacar que a doutrina majoritária, liderada por Jacob Dolinger, reconhece a diferenciação entre arbitragem internacional e doméstica. No entendimento desta gama de estudiosos, a lei 9307/1996 empregou o critério geográfico, pois, como bem elucida a autora Carmem Tiburcio (apud VERÇOSA, 2006), "A legislação brasileira adota o critério geográfico, da sede do tribunal arbitral […] Portanto, se o tribunal arbitral tem sede no país, essa será uma arbitragem interna, doméstica, mesmo que envolva partes sediadas no exterior e objeto conectado ao exterior".
Nesse mesmo sentido, Maristela Basso (apud VERÇOSA, 2006) leciona que "O legislador pátrio não diferenciou as arbitragens internas e internacionais quanto aos seus efeitos, e sim quanto ao lugar onde foram proferidas".
Destaca-se também que, com o advento da lei de arbitragem, o legislador pátrio determinou, para fins de execução e reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, que esta deva ser homologada unicamente pelo Superior Tribunal de Justiça [04]. Observa-se que, antes da lei 9307/1996, havia a necessidade de dupla homologação, que consistia em uma homologação no local onde fora proferida a sentença arbitral (exterior) e posteriormente uma segunda homologação no local onde se requeria a execução (Brasil).
Outro ponto relevante da lei de arbitragem brasileira em relação à arbitragem internacional é o tocante ao fato de que as decisões arbitrais hoje têm os mesmos efeitos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário e constituem títulos executivos, nos moldes do art. 475, "n", IV, do CPC.
Nadia de Araújo (2008, p. 495) ressalta que "entre a edição da lei 9307/96 e os dias de hoje, a arbitragem teve grande progresso no Brasil, sobretudo no plano doméstico, onde era encarada com grande reticência […]".
Destarte, pode-se concluir que a arbitragem no Brasil tem sido cada vez mais valorizada e utilizada em litígios comerciais, tanto domésticos como internacionais. Deve-se isso à grande proliferação de instituições arbitrais ligadas a câmaras de comércio ou associações comerciais, conferindo grande credibilidade ao instituto. Além do que, o próprio poder judiciário nacional tem destinado grande credibilidade aos tribunais arbitrais, demonstrando, assim, maturidade na sua relação com a arbitragem.
2.2 Homologação de sentença arbitral estrangeira no Brasil
A homologação da sentença estrangeira é o instrumento destinado a reconhecer a sentença proveniente de Estado estrangeiro, permitindo a esta a eficácia em solo pátrio.
Nesse diapasão, a lei 9307/1996 considera sentença arbitral estrangeira aquela proferida fora do território nacional, como se observa no art. 34, § único do referido diploma legal. Devido ao uso da terminologia "sentença arbitral estrangeira" nos art. 34 a 40 da lei de arbitragem, considera-se que os laudos arbitrais estrangeiros foram equiparados às sentenças estrangeiras, aplicando-lhes, no que couberem, todas as regras aplicadas às sentenças estrangeiras em geral. Esse reconhecimento tem como objetivo o adimplemento da decisão na fase executiva.
Nessa esteira, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral (2004, p. 346) disserta que o art. 36 da lei de arbitragem "remete à homologação de sentença estrangeira nos arts. 483 e 484, do CPC, que tratam de homologação de sentença arbitral, reiterando a equiparação entre sentença arbitral e sentença estatal".
Nesse sentido, para ser considerada estrangeira, pouco importa a nacionalidade dos árbitros ou do tribunal, bem como as regras processuais ou as regras materiais que tenham sido aplicadas, basta apenas que a sentença arbitral tenha sido proferida em território estrangeiro. Da mesma maneira, a sentença arbitral será nacional se for proferida em território brasileiro, ainda que proferida por árbitro ou tribunal estrangeiro, independentemente das regras processuais e materiais aplicadas, pois no caso do art. 34 da lei 9307/1996 adotou-se o critério do ius solis.
Ressalta-se que antes da Lei 9307/1996 era necessária a dupla homologação, que consistia em uma primeira homologação, no local em que foi proferida e, uma segunda no local onde se pleiteia a execução. Todavia, com o advento da referida lei, a homologação e a execução de laudos arbitrais estrangeiros no Brasil não mais necessita da dupla homologação. Destarte, ganhou muito destaque, haja vista o crescimento do comércio exterior no país. Devido a isso, inúmeras empresas brasileiras passaram a adotar cláusulas arbitrais em seus contratos internacionais.
Destaca-se que a lei 9307/1996 sofreu grande influência de algumas convenções internacionais, tais como a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 1975 e principalmente da Convenção de Nova Iorque, de 1958, embora quando da promulgação da lei, o Brasil ainda não tivesse ratificado a convenção.
Assim, Adriana Noemi Pucci (2007) disserta sobre a Convenção de Nova Iorque, como sendo um "importante tratado internacional de caráter multilateral, que persegue a harmonização das exigências pelas quais deve transitar uma sentença arbitral proferida no exterior, para obter seu reconhecimento e execução em determinado território nacional".
Nesse sentido, acredita-se que, ao ratificar a Convenção de Nova Iorque, o Brasil passou a garantir uma efetiva reciprocidade em relação a seus parceiros comerciais, assim como transmitiu maior confiança a esses parceiros de que haverá à sua disposição meios para fazer valer seus direitos.
Merece destaque a brilhante exposição de Carla Fernanda de Marco (2005, p. 101):
O novo diploma internacional assegura a validade internacional das sentenças arbitrais, desde que respeitados os princípios básicos da ordem pública, dos bons costumes, da reciprocidade e do devido processo legal, garantindo e facilitando o seu reconhecimento fora do país em que foram proferidas. Assim, a referida Convenção busca facilitar a implementação de laudos arbitrais estrangeiros, não fazendo menção quanto ao procedimento a ser adotado.
Na mesma esteira Valença Filho (apud DE MARCO, 2005, p. 105) esclarece que "ao ratificar a convenção de Nova Iorque, favoreceu os operadores brasileiros no comércio internacional. Antes, era mais difícil um arbitragem sediada aqui se revestir de uma segura eficácia internacional".
Nesse sentido, pode-se afirmar que, através da Emenda nº45/2004, não só as sentenças estrangeiras passam a ser homologados pelo Superior Tribunal de Justiça, mas também os laudos arbitrais estrangeiros.
Sendo assim, cumpre apresentar que o art. 35 da Lei de arbitragem dispõe que, para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do STJ, nos mesmos moldes do art. 105, I, "i" da Constituição Federal.
A especialista Carla Fernanda de Marco(2005, p. 89) acrescenta que
Com o advento da Emenda Constitucional nº45 de o8 de dezembro de 2004 houve alteração da competência do processo de homologação de sentença estrangeira que, antes era de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e, agora passa a ser de competência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da alínea i acrescentada ao inciso I do art. 105 da Constituição Federal, senão vejamos:
Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
i) A homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias
No que tange ao procedimento homologatório, cabe observar que, nos termos do art. 12 da Resolução nº 9/05 do STJ, a sentença arbitral estrangeira será executada perante o juízo federal competente, mediante apresentação das peças referidas no art. 475 O,§3º, I a V, do CPC.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o:
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.
Observando a Resolução nº 9 do STJ, de maio de 2005, cabe destacar que a referida resolução estabeleceu, em caráter transitório, inovadores procedimentos para os pedidos de homologação de sentenças estrangeiras, inclusive as sentenças arbitrais estrangeiras e para o cumprimento de cartas rogatórias originadas de outras jurisdições. Tal resolução veio facilitar a tramitação e a concessão de pedidos de cooperação jurídica internacional feitos ao Brasil, além de demonstrar a visão inovadora da corte superior no sentido de promover uma nova postura quanto ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras. A resolução nº 09/05 do STJ, integra, juntamente com outros projetos, uma série de alterações legislativas que visam inserir o Brasil na prática internacional.
Em relação ao processo de homologação de sentença arbitral estrangeira, Carreira Alvim (2008) explica que:
O procedimento da Homologação de sentença arbitral estrangeira compreende o requerimento da parte interessada, mediante petição inicial, devendo a parte contrária ser citada, para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido homologatório, só podendo a defesa versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos legais [...] O Ministério Público Federal terá vista dos autos nas homologações de sentença estrangeira, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las na qualidade de fiscal da lei.
Obedecendo ao princípio da iniciativa das partes, tem-se o art. 37 da lei 9307/1996, que assim postula, nos moldes do art. 282 do CPC:
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
Nos dizeres de Antonio Carlos Rodrigues do Amaral (2004, p. 343) em relação à homologação de sentença arbitral estrangeira, é importante ressaltar que "o direito brasileiro optou por respeitar a decisão proveniente do Estado estrangeiro, limitando-se a verificar os seus aspectos formais e a sua adequação à ordem pública e aos bons costumes de nosso ordenamento jurídico", nos exatos termos do art. 39, II da lei 9307/1996. Destarte, é preciso estar atento também para as limitações à defesa impostas pelo art. 38 da lei de arbitragem, uma vez que tais exceções podem fazer com que seja negada a homologação da sentença arbitral estrangeira.
Por fim, cumpre destacar que, na homologação de sentença arbitral estrangeira, não cabe revisão do mérito da questão já pronunciada pelo juízo arbitral, sendo a matéria objeto de decisão por arbitragem inviolável e intocável, salvo nos casos em que se detectar alguma irregularidade formal ou processual na sentença, assim como nos casos da sentença agredir a ordem pública ou os bons costumes.
2.2.1 Jurisprudências
Ilustrando a evolução ocorrida na jurisprudência nacional em relação à arbitragem, apresentam-se algumas decisões que se posicionaram a favor da aplicação do instituto através da homologação de sentença arbitral estrangeira:
Processo: SEC 802 / US
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA
2005/0032132-9
Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento: 17/08/2005
Data da Publicação/Fonte: DJ 19/09/2005 p. 175
LEXSTJ vol. 194 p. 218
Ementa
SENTENÇA ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ORDEM PÚBLICA, À SOBERANIA NACIONAL E AOS BONS COSTUMES.
1. Sentença arbitral que decorreu de processo sem qualquer vício formal.
2. Contestação da requerida no sentido de que não está obrigada a cumprir o seu encargo financeiro porque a requerente não atendeu à determinada cláusula àcontratual. Discussão sobre a regra do exceptio non adimpleti contractus, de acordo com o art. 1.092 do Código Civil de 1916, que foi decidida no juízo arbitral. Questão que não tem natureza de ordem pública e que não se vincula ao conceito de soberania nacional.
3. Força constitutiva da sentença arbitral estrangeira por ter sido emitida formal e materialmente de acordo com os princípios do nosso ordenamento jurídico.
4. Homologação deferida. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Processo: SEC 1210 / GB
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA
2006/0185918-6
Relator(a): Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)
Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento: 20/06/2007
Data da Publicação/Fonte: DJ 06/08/2007 p. 444
Ementa
SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. REQUISITOS. LEI 9.307/96 E RESOLUÇÃO 9/2005 DO STJ. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. EXISTÊNCIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ANÁLISE DE CONTROVÉRSIA DECORRENTE DO CONTRATO. JUÍZO ARBITRAL. POSSIBILIDADE. MÉRITO DA DECISÃO ARBITRAL. ANÁLISE NO STJ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF E STJ.
1. As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei nº 9.307/96, mais especificamente no seu capítulo VI e na Resolução nº 9/2005 do STJ.
2. As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, acláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado.
3. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato.
4. Devidamente observado o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral eleito pelos contratantes, não há falar em qualquer vício que macule o provimento arbitral.
5. O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes do STF e do STJ.
6. Pedido de homologação deferido.
Processo:SEC 1302 / KR
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA
2005/0158546-1
Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI (1115)
Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento: 18/06/2008
Data da Publicação/Fonte: DJe 06/10/2008
Ementa
SENTENÇA ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO.
LEGITIMIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Qualquer pessoa interessada tem legitimidade para requerer a homologação de sentença estrangeira.
2. No caso, a requerente, Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda., representante exclusiva da Samsung Aerospace Industries Ltd. no Brasil, tem interesse na homologação da sentença arbitral proferida pela Câmara Coreana de Arbitragem Comercial, dado que a aludida decisão poderá ser útil para o julgamento da ação contra si ajuizada pela requerida perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Petrópolis.
3. Presentes os requisitos indispensáveis à homologação da sentença estrangeira, não havendo ofensa à soberania ou à ordem pública, deve ser deferido o pedido de homologação.
4. Sentença estrangeira homologada.
Processo: SEC 874 / CH
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA
2005/0034908-7
Relator(a): Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)
Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento : 19/04/2006
Data da Publicação/Fonte: DJ 15/05/2006 p. 142
Ementa
SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONDENAÇÃO DE EMPRESA BRASILEIRA AO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REQUISITOS FORMAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO OBSERVADOS. RECONHECIMENTO DA ARBITRAGEM COMO MEIO LEGAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE DIREITOS DISPONÍVEIS. LEI N. 9307/96. AUSÊNCIA, IN CASU, DE AFRONTA A PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA.
I - Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9307/96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência.
II - Ex vi do parágrafo único do art. 39 da Lei de Arbitragem brasileira, "não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil,
nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa."
III - Ademais, é farto o conjunto probatório, a demonstrar que a requerida recebeu, pela via postal, não somente a citação, como também intimações objetivando o seu comparecimento às audiências que foram realizadas, afinal, à sua revelia.
IV - Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resolução n. 9/STJ, de 4/5/2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira.
V - Pedido de homologação deferido, portanto.