A bilionária indústria do crime tem no tráfico ilícito de drogas sua atividade mais lucrativa. Pela frequente ligação com várias outras práticas ilícitas, como roubos, extorsões, contrabando de armas e homicídios, o tráfico ilícito de drogas é um dos principais problemas da segurança pública. Justamente pelo desafio que representa seu combate – que tem se demonstrado ineficaz, pois a criminalidade direta ou indiretamente relacionada ao tráfico só faz aumentar –, não faltam propostas legislativas das mais diversas naturezas e teores com o escopo de, pelo menos, conter seu avanço.
A maioria das propostas, atribuindo o insucesso à fraqueza da lei, visa ao aumento dos rigores para todas as práticas relacionadas ao tráfico. É realmente comum se supor que a criminalidade avança porque a lei é exageradamente branda. Mas isso é um engano. Olvidam-se fatores sociais (como a desigualdade social e a exclusão), econômicos (como a má distribuição de riquezas), políticos (corrupção, absoluto despreparo e individualismo imediatista) e culturais que, certamente, constituem as verdadeiras raízes do problema.
Em meio a várias proposições que tencionam elevar as penas e enrijecer o tratamento dispensado aos traficantes, destaca-se uma ideia que segue em sentido totalmente oposto, e que deve, por isso mesmo, ser alvo de muitas críticas, embora represente uma das medidas mais lúcidas já cogitadas para o assunto.
Foi amplamente divulgada a notícia de que o governo apresentará projeto de lei cuja finalidade é a alteração da Lei 11.343/06, que trata da política nacional do combate às drogas ilícitas. A alteração recairia sobre os infratores considerados menos perigosos. Mais especificamente, sobre a possibilidade da concessão do benefício da substituição das penas privativas da liberdade por penas restritivas de direitos aos chamados "pequenos traficantes".
Atualmente, as diversas condutas relacionadas ao tráfico ilícito de drogas (como, por exemplo, importar, exportar, produzir, fabricar, adquirir, vender, guardar, transportar) são punidas com uma pena de reclusão, de 5 a 15 anos, além de severa multa (art. 33 da Lei 11.343/06). Para agentes que sejam primários, tenham bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas e não integrem organizações criminosas, é prevista a possibilidade de que a pena seja reduzida de um sexto a dois terços (§ 4°). Isso faz com que a pena mínima, nessas condições especiais, seja de 1 ano e 8 meses de reclusão.
Ocorre que, apesar de a pena mínima poder ser fixada em valor tão baixo, é expressamente vedada a substituição da pena privativa da liberdade por pena restritiva de direitos (o próprio § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 estabelece a proibição). Uma primeira indagação se faz oportuna: se a lei nada dissesse a respeito, seria possível a substituição?
Há os que entendem a substituição das penas privativas da liberdade por restritivas de direitos é terminantemente inaceitável para qualquer tipo de tráfico. Alguns vêm sustentando que o atendimento aos requisitos objetivos do art. 44 (incisos I e II) até ocorreria em vários casos (pena não superior a 4 anos, ausência da reincidência específica, ausência de violência e grave ameaça contra a pessoa, etc), mas o óbice à substituição estaria, com frequência, na análise dos requisitos subjetivos (inciso II), que se aproximam das circunstâncias judiciais e servem para determinar se a medida é individual e socialmente recomendável. Além disso, haveria, também, uma vedação implícita que teria sido supostamente estabelecida pela Lei 8.072/90, ao determinar, em seu art. 2°, § 1°, que a pena por crimes hediondos, por prática de tortura, por terrorismo e por tráfico ilícito de drogas deve ser cumprida em regime inicialmente fechado. Se nem mesmo um regime inicial mais brando da própria pena privativa da liberdade seria cabível, verdadeiramente incogitável seria a troca da privação da liberdade por pena restritiva de direitos (mais leve que qualquer dos regimes de cumprimento da reclusão, da detenção ou da prisão simples). A substituição seria, destarte, uma "burla" do desejo do legislador de punir, invariavelmente, esses crimes com uma pena privativa da liberdade, e sob seu regime inicial mais gravoso (fechado).
Se considerarmos um caso de tráfico de drogas ilícitas que reúna todas as condições dispostas no art. 44 do CP, porém, uma coisa será certa: estará permeado de características dotadas de menor gravidade. E, especialmente, se considerarmos um caso que reúna, simultaneamente, além de todas as condições do art. 44 do CP, aquelas previstas no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, o fato seguramente será menos grave, tendendo a ser merecedor da substituição da privação da liberdade pela restrição de direitos.
É possível que muitos dos que enxergam a necessidade do cumprimento de uma pena de prisão – por menor que ela seja – para os casos de tráfico, o fazem porque têm uma ilusória crença nas propriedades preventivas do cárcere.
Por mais que se acredite que as penas privativas de liberdade representam a melhor solução para o combate à criminalidade, é preciso firmar a consciência de que elas são, na verdade, um mal necessário, e de que somente devem ser aplicadas em último caso, quando não existirem outras medidas suficientemente eficazes. A pena privativa da liberdade, além de praticamente destruir o indivíduo condenado, acaba sendo contrária aos próprios interesses da sociedade.
O condenado é lançado num ambiente infernal e insalubre, do qual nunca retirará nenhuma experiência construtiva ou que favoreça a "ressocialização" (termo romanticamente usado para justificar as sanções penais). Muito pelo contrário, o encarcerado se envolverá com todo tipo de violência, se aproximará de condenados muito mais perigosos, se imiscuirá de modo mais profundo na criminalidade e se revoltará contra a sociedade. Quando sair, geralmente marginalizado, rotulado, enraivecido, sem emprego e sem família, poderá encontrar no tráfico ou em outras formas de criminalidade organizada seu único abrigo. E a sociedade se prejudica, pois, no fim, teve que arcar com os gastos da custódia de um condenado normalmente ocioso que, ao alcançar a liberdade, e após ter se "especializado na delinquência", será "recrutado pelo adversário".
Num sistema prisional decadente, em que autores dos crimes das mais variadas espécies e gravidades são misturados e desumanamente amontoados em ambientes pútridos, o normal é esperar que o "pequeno traficante" se torne uma pessoa violenta e se envolva de modo muito mais íntimo e perigoso com a criminalidade. O fenômeno da descarcerização já ocorreu no caso do usuário de drogas, e pelo mesmo motivo: seu encarceramento, em vez de recuperá-lo, o transformará em um delinquente imensamente mais perigoso, e à custa do dinheiro público. A providência da descarcerização do "pequeno traficante", desde que se dê exclusivamente nos casos comprovadamente menos graves, tem o mérito de manter a imposição de uma pena, mas sem os efeitos colaterais da contaminação praticamente irremediável de um condenado de pequena periculosidade, e do já inaceitável incremento da superlotação carcerária que assola o país.
Se a possibilidade da substituição da pena privativa da liberdade por penas alternativas realmente se der somente nos casos de menor gravidade, isto é, apenas em relação a condenados de pequena periculosidade, a medida poderá mostrar-se altamente produtiva.
A grande dificuldade é estabelecer critérios seguros para definir, com segurança, quem é o "pequeno traficante". A lei, com acerto, exige que se trate de indivíduo primário e de bons antecedentes, que não se dedique a atividades ilícitas e não faça parte de organizações criminosas. A prova da primariedade e dos bons antecedentes é direta, objetiva, mas o não envolvimento com outras práticas ilícitas e com organizações criminosas depende de uma investigação mais aprofundada. A pequena quantidade de droga apreendida, apesar de ser dado importante, não representa, por si só, critério confiável.
Em suma, o benefício, se vier a ser realmente introduzido no ordenamento jurídico, somente deve ser concedido diante da prova segura do preenchimento de todos os requisitos. Pois a medida, no fim das contas, somente deve atingir o "traficante acidental". Nunca deverá ser aplicada ao traficante profissional, ao empresário ou ao soldado do tráfico, àquele que integra organização criminosa e se dedica, com habitualidade, a práticas delituosas.
Conforme posição já bastante sedimentada no meio doutrinário, a distinção do "traficante acidental" para o "traficante profissional" é sempre bem vinda. Atendendo a esse anseio, a lei 11.343/06 previu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°. Estabeleceu, com isso, uma diferença na quantidade da pena; agora, surge a possibilidade de se criar uma diferença na qualidade da pena. E isso parece ser oportuno, à luz do Princípio da Individualização das Penas (art. 5°, XLVI, CRFB), se os critérios para a concessão do benefício forem bem elaborados e revelarem aptidão para identificar, de fato, o "traficante acidental".