Nuptiae sunt conjunction maris et feminae et consortium omnis vitae; divini et humani juris comunicatio.
Modestino apud Digesto [01].
A vida humana não cabe no ordenamento jurídico. Ela se esparrama, irrompe sulcos, desafoga-se em enchente e transborda sobre si mesma. Inventa novos planos e abismos com a sua força liquefeita para ser novamente compartimentalizada em sistemas normativos herméticos, de alta seguridade. E quando menos se espera, ela brota como um gêiser livrando-se das amarras da terra, desenhando as suas formas e o seu balé no palco dos ares. Mas a vida humana, ao menos até o estágio em que estamos, não seria possível sem regras, sem normas. A natureza intrínseca ao ser humano reclama por uma ordem que se arremeta ao seu caos tão distante que se afigura dos seres angelicais. Não somos anjos nem demônios; e os somos contraditoriamente tantas vezes na vida. Somos carne, luz e sombra e para que os sejamos, plenamente, precisamos submetermo-nos aos pôlderes, às piscinas das águas, à contenção, ao direito.
E assim perpetua-se a coreografia desta dialética entre a ordem jurídica e a dinâmica da vida. Esta última sempre imprevisível, com seus próximos passos em gestação, tentando ser alcançada e domada pelo ordenamento, incomodado com seu estado constante de subversão, irritado muitas vezes, mas incansável na tentativa de domesticá-la e acomodá-la na casa de seu sistema.
E onde mais forte se consubstancia a vida humana, massa e fôrma do direito?
-Não importa em que tempos, o inconsciente coletivo sempre apontou as formas do corpo feminino como berço da vida, e não apenas da vida humana. Não importando se como um fruto seu, ou um seu pressuposto. Como saber quem veio antes, o mundo ou Vênus? Já existíamos antes dos deuses? O que nos responderia o pintor renascentista Boticcelli ao nos apresentar a sua deusa do amor evadindo-se das conchas, pudica de seu sexo para não intimidar o que já havia no mundo com a sua força? Não somos todos nós filhos do amor? Como negar a nossa natureza venuziana, aquática, se assim o é bem mais da metade de nossa constituição física?
Portanto, eis o maior desafio das normas, enquadrar o que lhe preexiste, um requisito seu: a sexualidade feminina. Encarcerar-lhe na caixa de pandora de seus códigos e de suas constituições no afã de harmonizar o sistema, neutralizar poderes e submeter o seu próprio sopro criador. Controlá-la em todos os seus aspectos, desde as suas primeiras expressões de desejo e sedução, passando por seu desvirginamento, a concepção de outras vidas em seu ventre, a escolha de seus amores e as horas de seu tempo de trazer em si outra carne, de ser aguada e semeada pelo jardineiro.
Porque eis o que é a sexualidade feminina: a vida humana em essência, razão e pressuposto de existência do direito. Esta que com ele se digladia, interpenetra-se, sucumbe-se e impõe-se.
Mas diante deste fluxo-refluxo incessante, simbiótico e multicor não se extinguem as esperanças de que um dia possam ambos apenas sorrirem e, como amantes amadurecidos, compartilharem seus passos tranqüilamente, messando seus espaços e suas verves de mãos dadas, em arco-íris.
I A Horda Primitiva e o Estado de Natureza. As Leis do Matriarcado.
A condição humana está inexoravelmente envolvida por um manto de mistério inconsútil que retroalimenta todas as ciências e toda a arte. Quem somos, da onde viemos e para onde vamos, são as proposições básicas colocadas por esse ser que pensa, cria e se emociona. Talvez a inalcançabilidade desses marcos teóricos seja um pressuposto para que continuemos a evoluir, a quebrarmos as pedras, a fragmentá-las até o pó na busca incessante da essência do sonho humano. Já dizia o Mestre Jurista Virgílio de Sá Pereira [02] "A ciência é como o amor, que se alimenta mais do desejo que da posse. Mais do que a posse da verdade científica, é a necessidade incoercível de investigá-la o mais aguçado aguilhão do nosso aperfeiçoamento". E assim o fazemos em relação ao nosso alvorecer no mundo. Há um consenso entre os estudiosos tais como Friedrich Engels (2005) de que é inconcebível uma concepção unívoca dos primórdios da trajetória humana sobre o planeta, mais ainda, nas palavras de Batalha (1986), é impossível formular uma lei de evolução retilínea das instituições jurídicas, sendo que no Direito de Família a pesquisa dessa linha evolutiva seria inócua. No entanto, sejamos como os gregos, inconformados com o não saber, e partamos de uma suposição, lancemos o nosso fio de Ariadne por dentre o labirinto da verdade indevassável. Essa suposição seria a de que, no início, vivíamos em hordas selvagens, de forma nômade, ao sabor das contingências na luta pela sobrevivência. Esse estado de natureza alcunhado por Thomas Hobbes (2002), seria a situação em que teríamos vivido durante todo o paleolítico, a era da pedra lascada, em torno de 50.000 anos a.C até 10.000 anos a.C, quando então teria se dado o início da era neolítica, ou seja, da pedra polida. Mas voltemos à horda primitiva e nos engendremos por dentre os seres humanos que vagueiam por sobre florestas, atravessando rios, sobrepondo desertos, estabelecendo relações sexuais fortuitas e aleatórias. Em termos de capacidade física estamos em desvantagem em relação aos demais animais, não nadamos como os peixes, não voamos como os pássaros, não temos a força bruta de outros mamíferos, mas raciocinamos, intuímos, emocionamo-nos de forma complexa e, desse modo, suplantamos as nossas vulnerabilidades, manipulando até onde for possível o nosso entorno para que continuemos vivos. Nas palavras românticas do sábio chinês Chuang Tzu [03] "as pessoas eram livres como o cervo selvagem e todas as coisas eram produzidas, cada uma para a sua própria esfera. Pássaros e feras se multiplicavam, árvores e arbustos cresciam. O homem e a mulher viviam como pássaros e feras e toda a criação era única". Pelo que podemos observar da natureza humana, a prática da violência estava, também, presente, e se os machos protegiam os integrantes do grupo, também estupravam e matavam, entre si e entre pessoas de outros grupos nômades. Logo, não há o que se falar em família, em pai, mãe e filhos, até porque há uma linha de pensamento que argúi que os homens desconheceriam a sua participação na perpetuação da espécie. Como o que havia era a promiscuidade e o hiato entre a relação sexual e o nascimento da criança era bastante longo, sendo observados na natureza, animais que se autoreproduziam, há essa possibilidade do desconhecimento do macho, para os quais as fêmeas humanas seriam semelhantes a deusas. O sentido da divindade, o sentimento da existência de um ser superior, sempre teria se feito presente devido ao estado de fragilidade do ser humano diante da natureza, e o feminino integraria esse imaginário do sobrenatural [04]. Para Engels, esse estágio iniciático precederia à instituição da propriedade privada cujo advento viria após a descoberta da agricultura. Segundo Alvin Toffler (1984), a humanidade passou por três revoluções fundamentais que deram início a toda uma era e modificaram integralmente a nossa forma de vida e de relação entre nós mesmos e com o planeta. A essas revoluções Toffler (1984) chamou-as de "ondas". A primeira onda teria sido a descoberta da agricultura, a segunda, a revolução industrial e, finalmente, a terceira onda seria a revolução cibernética. A agricultura mudou radicalmente a forma de ser e viver dos humanos. Deixamos de ser nômades e passamos a ser sedentários. A partir desse sedentarismo, travamos relações mais efetivas e afetivas com os nossos semelhantes. É a partir do sedentarismo que desponta a família e as funções atinentes aos papéis desempenhados dentro dela. Para Engels (2005), o conjunto dessas famílias teria formado os clãs que, inicialmente usariam de seus meios de produção, principalmente a terra, de forma coletiva. A essa propriedade coletiva própria do Direito das Coisas, estaria relacionado o matrimônio comunitário no Direito de Família. O casamento comunitário ou "communal mariage" é uma idéia que foi sustentada por John Lubbock (2005) que via o jus primae noctis, direito do senhor feudal de passar a noite de núpcias com a noiva de seus súditos e o uso de entregar as esposas aos hóspedes, como reminiscências dessa espécie de casamento. Darwin [1974] também admite a existência do "communal mariage" onde todos os homens e todas as mulheres da tribo são reciprocamente maridos e mulheres. A questão para o nosso atual estudo e que nos preocupa é: A partir de quando a sexualidade feminina passou a ser objeto de regramento, ou seja, normatizada pela ordem local? Caso tenha ocorrido o preceituado por Lubbock (2005), o matrimônio coletivo em concomitância com a propriedade coletiva, desta assertiva depreenderíamos que nessa sociedade comunista, a sexualidade das mulheres não sofreria limitações tais como a obrigação de fidelidade e do débito conjugal, o dever da conjunção carnal, já que a um homem caberiam várias mulheres e vice-versa. O dever de fidelidade e de débito conjugal caberia apenas às mulheres raptadas de outras tribos ou clãs, mulheres as quais não poderiam ter acesso os demais membros do grupo e tão apenas aquele que a raptou. E por que diante de tamanha oferta de mulheres os homens procurariam raptar "estrangeiras"? Para Darwin (1974), os homens são movidos por um sentimento de exclusivismo atávico, através do qual podem assegurar a perpetuação da espécie pela transmissão de sua carga genética. Mesmo se um homem tivesse várias mulheres, ele as defenderia ciumentamente dos demais, como forma da preponderância de seus gens. Logo, o casamento comunitário apenas ocorreria em sociedades onde existissem menos mulheres do que homens, sobretudo em razão do infanticídio das crianças do sexo feminino. Apenas nessas condições a poliandria seria suportada pelos homens que, dessa forma, agiriam em desacordo com os seus próprios instintos que é o da exclusividade sobre as fêmeas [05]. Indaga-se se, ao revés, nas comunidades onde havia mais mulheres do que homens, o que ocorreria seria uma simples poliginia, um homem com várias mulheres ou o maior número de mulheres seria um pressuposto para uma ginecocracia, ou seja, uma comunidade chefiada por mulheres? A existência em vários grupos primitivos da designação do parentesco apenas pela linha feminina, deu ensejo ao sociólogo Bachofen (2007) escrever o seu célebre livro Das Mutterecht, "O Matriarcado". Para Bachofen, esse fato decorreria da incerteza da paternidade diante da promiscuidade, logo o parentesco era determinado pela maternidade e a subordinação dos filhos às mães teria dado origem à ginecocracia. Esta apenas teria dado lugar à androcracia a partir do rapto de mulheres de outras tribos que passou a ser mais e mais significativo em quantidade. Para o sociólogo Gumplowicz [06], o casamento mediante rapto constituiu o ponto de partida da emancipação dos homens, já que as mulheres nativas não puderam conservar seus privilégios em face da concorrência estrangeira. No entanto, outros estudiosos como Westermarck [07] dão ao vocábulo matriarcado um outro sentido no qual, em face do princípio do pater incertus, prevaleceria o parentesco por linha materna, não obstante o chefe da família fosse o tio materno. Do que não restam dúvidas é de que à medida que um homem, mais forte do que os demais, passa a ser proprietário de uma maior extensão de terras e a possuir um número maior de mulheres, a sexualidade feminina passa a submeter-se de forma cada vez mais servil à vontade e aos instintos desse macho que ao consolidar a propriedade privada e o controle sobre mulheres, crianças e escravos, institui a era do patriarcado, base da organização jurídica e política das sociedades até a contemporaneidade.
II A Mulher sob o Casamento na Antiguidade.
Muito se tem criticado o fato de os textos jurídicos iniciarem a análise do Direito Positivo a partir da codificação da Mesopotâmia. Entretanto, por mais que se queira inovar, é inelutável a circunstância de que a História seguiu-se à pré-História, tendo por marco a invenção da escrita e essa História junto à escrita foi inaugurada entre os rios Tigre e o Eufrates em torno de 3.000 anos antes de Cristo. Se onde está a sociedade está o Direito, este já teria os seus germens no paleolítico e no neolítico como já consideramos, sendo essas regras elaboradas e impostas pelos mais fortes, mas um Código escrito que tenha chegado até nós, a menos que a paleontologia nos presenteie com novas descobertas, esse é um legado do povo amorrita, vindo do deserto da Arábia e que se estabeleceu na cidade da Babilônia, sendo conhecido como os antigos babilônios. O mais importante de seus reis foi Hamurabi que viveu entre 1728 e 1686 a.C. Hamurabi expandiu os domínios babilônicos por toda a Mesopotâmia, do golfo Pérsico até o norte da Assíria [08]. Tendo por base o direito sumério, Hamurabi ordenou que fosse elaborado esse, então, que teria sido um dos primeiros códigos jurídicos, com leis escritas, registradas pela História. O Código de Hamurabi consagrava o princípio do talião, o olho por olho, dente por dente, segundo o qual o castigo do criminoso deveria ser exatamente proporcional ao crime por ele cometido. Além das penas severas, o Código procura garantir firmemente o regime de propriedade privada da terra. Se onde está a propriedade privada, está o patriarcado, lá também estará a subjugação da sexualidade feminina. Por este documento jurídico, o adultério feminino era rigidamente punido. O cônjuge adúltero (a mulher) e o companheiro eram ligados e jogados à água (§129), mas o adultério seria lícito caso o marido viesse a abandonar o lar, não deixando alimentos, ficando claro aí o papel de provedor do homem nas sociedades patriarcais. Todavia, em retornando o marido, a mulher deveria voltar a coabitar com ele (§135). Se a mulher, em razão de um outro homem, fizesse matar o seu marido, sofreria pena de empalamento (§153). A mulher que não tinha filhos poderia ser repudiada (§138), mediante a restituição do dote e do terhatum (soma entregue, no regime babilônico, pelo pai da noiva à família do noivo). Este parágrafo da Lei faz restar evidenciado o caráter primordial da função reprodutora feminina dentro do casamento. Não obstante, se um homem se casasse com uma mulher que se tornasse enferma, este não poderia repudiá-la, mas lhe seria lícito casar novamente, devendo manter a primeira mulher até a morte (§148).
II.II A Mulher sob o Casamento no Direito dos Assírios.
A Assíria era uma região do norte da Mesopotâmia utilizada como passagem natural entre a Ásia e o Mediterrâneo [09]. Assíria é uma palavra derivada de assur que significa "lugar de passagem". Os assírios fizeram grandes conquistas militares e construíram um dos maiores impérios da Antigüidade. Do século VIII ao século VI a.C. dominaram uma extensa região que incluía toda a Mesopotâmia, o Egito e a Síria. Suas principais cidades eram Assur, Jarrán e a sua capital Nínive. Com avançada técnica militar, os assírios eram guerreiros extremamente cruéis. Não se contentavam com a simples vitória, massacravam e torturavam terrivelmente os vencidos, incendiavam e destruíam as cidades conquistadas. Mas as suas mulheres eram melhor tratadas do que as do povo babilônio. O terhatum era entregue à noiva e não à sua família, visando garantir a mulher contra a arbitrariedade do repúdio. Quanto ao débito conjugal, o casamento não obrigava a mulher a coabitar com o marido, podendo permanecer na casa paterna, onde o receberia. Se a mulher passasse a habitar com o marido, deveria levar um sirku ou dote. Com o falecimento do marido, seu irmão deveria desposar a viúva, tal como ocorria no levirato dos hebreus. Portanto, eram cruéis com os inimigos, mas procuravam proteger, ao máximo, as suas mulheres.
II.III O Deuteronômio.
Os hebreus tinham por base jurídica positivada as leis recebidas de Jeová por Moisés, o Deuteronômio. O deuteronômio integra o pentateuco, os cinco primeiros livros bíblicos. O nome "deuteronômio" é de origem grega e significa "segunda lei" ou "repetição da lei". Teria sido escrito nas planícies de Moabe em torno de 1.473 a.C. . A estrutura dessa legislação atende aos interesses do patriarcado, protegendo a propriedade privada e a família e punindo severamente a mulher que não se submeter às suas regras. O casamento era monogâmico e a morte, a punição pelo adultério da mulher. Caso a mulher não fosse virgem ao casar-se, deveria ser punida com o apedrejamento (§22). O repúdio era lícito, salvo se o marido houvesse deflorado a mulher antes do casamento. Caso o marido viesse a falecer, um seu irmão deveria desposar a viúva, tal instituição recebeu o nome de levirato e era minuciosamente disciplinada no Deuteronômio [10].
II.IV A Mulher sob o Casamento no Direito Romano.
Se Juno era a deusa das deusas, Minerva a deusa da inteligência e Vênus a deusa do amor, a mulher romana era objeto de contrato de compra e venda entre homens. Pois as formas antigas do matrimônio romano relembram a compra da mulher pelo homem. A Lei das XII Tábuas previa três formas de a mulher ficar sujeita ao poder ou manus do marido: a confarreatio, a coemptio e o usus (BATALHA, 1986). A expressão manus designa o poder marital. Primitivamente, designava o poder doméstico do chefe da família sobre as pessoas e as coisas que a integravam. Manus e familia eram, originariamente, termos correlatos. Familia designava o domínio do poder enquanto que o manus seria o símbolo do poder ou o próprio poder. A mulher poderia, também, contrair casamento sine manus, ou seja sem manus, mas não se animem, o casamento sine manus não significa que a mulher ficaria sob o próprio domínio e sim que continuaria sob o poder do pai.
Etimologicamente, matrimônio significa "encargo, ofício ou dever da mãe", pois que advém do latim mater que significa mãe, e munus que é encargo (CAPPARELLI, 1999). O matrimônio é, então, na essência do seu logos, um tributo pago pela mulher-mãe de uma família, um encargo ou carga a ser transportada e suportada por ela. Mas a etimologia também revela não ser menos exigente em relação aos homens, impondo-lhes, também, um árduo encargo, pois vejamos: a palavra patrimônio vem do latim pater, ou seja, pai, e munus, encargo ou ofício, logo, cabe ao homem-pai prover o núcleo familiar com os bens necessários para a sua sobrevivência, dedicar a sua vida ao acúmulo desses bens para que, em caso de privação, haja um considerável excedente para que os membros da família não pereçam. Apesar desses encargos poderem ser considerados naturais e justos para a sobrevivência humana, o grande desafio é vivê-los sem perder a poesia e a base da família como lócus do afeto. A língua portuguesa procurou construir um termo que indicasse teleologicamente um outro sentido à união entre homem e mulher. A palavra "casa"-mento significa a constituição de uma nova casa ou lar, ou seja, de uma vida a dois, com deveres e obrigações, mas também como espaço de trocas e vivências no trilhar de um caminho que constrói um mesmo destino para os seus integrantes. Mas voltemos ao casamento dos romanos.
O usus consistia na convivência sob o mesmo teto entre marido e mulher pelo período de um ano sem interrupção, após o qual o marido, desde que não satisfeito, poderia devolver a mulher à sua família, devolvendo-lhe o dote. A coemptio era uma venda simulada, em que o comprador punha a mão sobre a mulher adquirida e mediante a entrega de um dote, levava-a para o seu domínio. Já a confarreatio consubstanciava-se na forma solene do matrimônio do patriciado, da elite romana, tendo conteúdo religioso, sendo celebrado pelo sacerdote da família, era as justas núpcias. Não é sem fundamento que o Direito Romano é a base do direito privado por excelência. A família romana constituía um pequeno Estado sob as ordens de seu soberano, o chefe da família. O governo da família era independente e autônomo em relação a qualquer poder exterior. Todas as dissensões internas eram dirimidas pelo chefe da família que desempenhava a função de domesticus magistratus. Este tinha o direito de vida e de morte (jus vitae necisque) sobre os seus integrantes, logo sobre a esposa no casamento com manus. No casamento sine manus, o marido também detinha esse poder com a diferença que a mulher não estava sob a dependência patrimonial do marido e sim, na dependência financeira de seu pai ou tutor. Logo, entre os romanos, o chefe de família tinha poder absoluto, recebendo a denominação de pater familiae. Excepcionalmente, este poderia, inclusive, vender a mulher e os filhos como escravos. O adultério feminino poderia ser punido com a morte e o não cumprimento do débito conjugal poderia levar ao repúdio da mulher com a sua conseqüente devolução à família de origem.
Sempre houve o divórcio no direito romano. O casamento durava enquanto houvesse a affectio maritalis, terminando de mútuo consenso através do divortium bona gratia. O divórcio também poderia ocorrer como fruto da vontade unilateral do marido, que deveria manifestar a sua intenção perante a esposa à vista de sete testemunhas.
No casamento solene, o contrato de núpcias era aperfeiçoado com o beijo dos noivos, tradição absorvida pela Igreja Católica e praticada universalmente até os nossos dias. Portanto, o beijo, originariamente, não significa o amor entre os cônjuges, mas o marco do nascimento de direitos e obrigações entre eles [11].