Impostos são espécies tributárias que integram as receitas públicas compulsórias. E as receitas públicas constituem bens públicos indisponíveis, inegociáveis e irrenunciáveis, porque existem como meios necessários ao cumprimento das finalidades do Estado. Os impostos destinam-se ao custeio de serviços públicos gerais do Estado no cumprimento de seus fins, visando o bem comum.
Daí a proibição do art. 167, IV, da CF de vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa in verbis:
‘Art. 167. São vedados:
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IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para a manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;'' [01]
Como se verifica, esse mesmo inciso constitucional ressalva dessa proibição e de forma expressa a "prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita".
Essas operações de créditos, conhecidas pela sigla AROs são freqüentemente utilizadas por Municípios e Estados como instrumentos destinados a suprir a deficiência momentânea de caixa. São operações de curto prazo realizadas para resgates dos empréstimos públicos no próprio exercício financeiro de suas contratações, à medida da realização das receitas públicas estimadas.
A interpretação literal da parte final do inciso IV, do art. 167, da CF pode conduzir à errônea conclusão de que a ressalva aí prevista está a permitir a utilização de receita tributária como garantia de operação de crédito, que assegue a execução direta em caso de inadimplemento.
Ora, é pacífico na doutrina e na jurisprudência a impenhorabilidade de bens públicos. Assim sendo, as receitas de impostos, como bens públicos que são, não se prestam à execução direta, consectário lógico do vinculo de natureza real que se estabelece entre a coisa e a ação do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético.
Daí a precisa lição do mestre Hely Lopes Meirelles:
"Desde que a Constituição da República retirou a possibilidade de penhora de bens da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, retirou, também, a possibilidade de oneração de tais bens, uma vez que a execução de toda garantia real principia pela penhora, na ação executiva correspondente, para a subseqüente satisfação da dívida, mediante praceamento ou adjudicação do bem dado em garantia. Uma garantia real que não contasse com a execução direta da coisa onerada, deixaria de satisfazer aos seus fins, desgarantindo o direito do credor. Não seria de modo algum garantia real" [02].
Esse consagrado publicista, em outra passagem, pontifica:
"....não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a penhora consectário legal da execução para satisfação do crédito, objeto de garantia real, ressalta a impossibilidade de constituir penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas de qualquer natureza ou procedência. Para a garantia de empréstimo, há o recurso à emissão de títulos e outros mais postos, à disposição da Administração pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de direito civil, que impliquem execução direta sobre os bens vinculados à dívida" [03].
O não menos festejado jurista, Francisco Campos, também, sustenta que "o oferecimento de determinados impostos ou garantias de empréstimo público não significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do fundo constituído pela sua arrecadação, mas tão somente que os impostos em questão constituem rubrica permanente do orçamento enquanto durar a obrigação resultante do empréstimo. [04]
Com base na lição desses renomados juristas afirmamos que essa "vinculação tem o sentido de preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada, evitando-se situações de desequilíbrio orçamentário. Por isso, a entidade política mutuante é obrigada a manter, permanentemente, na lei orçamentária anual dotação específica para garantia do pagamento da dívida, enquanto esta perdurar" [05].
A jurisprudência de nossos tribunais, também, não discrepa do quanto exposto. Na apelação civil nº 168.220-1 de que foi Relator o Des. Régis de Oliveira, a E. 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decretou a rescisão parcial do contrato de execução de obra pública, para excluir a cláusula que vinculava as receitas do ICMS para garantia do pagamento. Nos autos do AI nº 722.535-3, de que foi Relator o Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, o 1º TAC manteve a liminar concedida em medida cautelar preventiva, requerida pela Municipalidade de Araçariguama, para suspender os poderes outorgados ao banco credor (BANESPA) para recebimento do ICMS em pagamento de mútuo decorrente de contrato firmado entre as partes. Esse tema foi ventilado, também, no mandado de segurança impetrado pela Municipalidade de São Paulo contra ato do Presidente do Banespa, que destinava diretamente ao credor, o produto da arrecadação das cotas do ICMS vinculadas em garantia do mútuo. A liminar foi concedida, porém, ao final, o processo foi extinto sem julgamento de mérito a pretexto de irregularidade na representação processual da impetrante. Foi provida a apelação da impetrante anulando a decisão monocrática para determinar a apreciação do mérito (Apelação Cível nº 135.447-1-SP, 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Jorge de Almeida). Antes da decisão de mérito houve acordo das partes e o Município recebeu de volta os valores do ICMS indevidamente compensados com os seus débitos resultantes de operações de empréstimo. Quanto à indisponibilidade da receita pública é de ser lembrada, ainda, no âmbito do Município de São Paulo, a Lei nº 11.713/94, que autorizou o Executivo aumentar o capital social da EMURB mediante, entre outras modalidades, a "cessão de créditos ou direitos de qualquer natureza". Com base nessa lei, o Decreto nº 34.798/95 transferiu à EMURB créditos tributários inscritos na dívida ativa, no valor total de R$100.00.000,00. Após concessão da liminar no bojo da ação popular (Proc. nº 145/95 da 7ª VFP), o Decreto nº 34.798/95 foi revogado.
Logo, é nula de pleno direito a cláusula contratual que autoriza a instituição financeira credora sacar diretamente do Fundo de Participação dos Municípios, mediante uso da procuração outorgada igualmente por cláusula contratual pelo ente público tomador do empréstimo público, como constam do contrato-padrão que vem sendo utilizado pelas instituições financeiras em geral.
Notas
- § 4º. É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.
- Direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 503.
- Apud Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 17. ed., 2004, p. 575.
- Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, V. 1, p. 218.
- Cf. nosso Prática do direito financeiro e tributário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 204.