5 SENTENÇA PARCIAL DE MÉRITO
Abordados os temas relevantes nos capítulos anteriores, que servem de premissa para as exposições deste último capítulo, discorrer-se-á sobre o cabimento da sentença parcial de mérito após a promulgação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que alterou os dispositivos atinentes à sentença constantes do parágrafo 1° do artigo 162, do artigo 269 e 463 do Código de Processo Civil.
5.1 Breves considerações
Inicialmente, vale a pena definir o que se entende por sentença parcial de mérito. Ao contrário do que se possa pensar inicialmente, não se trata de provimento parcial de mérito quando o autor tem reconhecido parte de seus pedidos formulados em juízo, sendo ao mesmo tempo vencedor e vencido.
Também não se trata aqui de mera sentença parcial ou incidental, nem muito menos de uma sentença similar à sentença interlocutória de liquidação própria do ordenamento alemão, como visto no Capítulo 3 deste trabalho, mas de uma sentença apta a fracionar o julgamento da demanda.
Na verdade, a decisão interlocutória de mérito, a qual Fredie Didier Jr [153] entendia como apta a produzir coisa julgada, é que se aproxima em muito do que se pretende denominar de sentença parcial de mérito. É ali que se deitam as raízes de seu fundamento.
A produção de coisa julgada da decisão baseada no parágrafo 6° do artigo 273 da lei instrumental, pretendida pelo doutrinador baiano, não tinha a possibilidade de ocorrer justamente pelo fato de se estar diante de uma decisão interlocutória que, ainda que seja satisfativa ao antecipar os efeitos de uma futura e provável sentença de procedência, tem caráter de provisório, ou seja, pode ser revogada posteriormente pelo juiz.
Entretanto, como a sentença parcial de mérito ainda não pode ser aplicada de maneira efetiva, pois, como se verá adiante, não é regra o recebimento da apelação apenas no seu efeito devolutivo. Assim, tal sentença caberá quando nos casos em que houver parte incontroversa na demanda, com base na combinação dos artigos 273, §6º, 330, I e 162, §1º, todos do CPC. Esta parte incontroversa não será necessariamente devido à não-contestação pelo réu, mas, ainda que haja contestação, por ser prescindível de dilação probatória.
5.2 A sentença parcial de mérito e o espírito das recentes reformas
Como visto no primeiro capítulo deste trabalho, ocorreram recentemente mudanças constitucionais e infraconstitucionais com fins de agilizar a prestação jurisdicional do Estado. Assim, a Emenda Constitucional 45 veio para alterar a estrutura judiciária e determinar, através do seu artigo 7°, que fosse criada uma comissão para promover as alterações nas leis processuais, sendo, para tanto, celebrado o chamado "Pacto do Estado em favor de um judiciário mais rápido e republicano".
Dentre as reformas procedidas no Código de Processo Civil, é possível perceber que elas possuem duas características básicas: mudar a forma de atuação dos órgãos do poder judiciário, que podem ser vistas como voltadas para dentro; e abreviar o tempo processual dos procedimentos já existentes, ou seja, voltadas para fora.
Explica-se. A Lei 11.187/05, por exemplo, se incumbiu de tornar o agravo retido como regra e o agravo de instrumento como exceção, pretendendo, logicamente, acelerar a prestação jurisdicional. Mas a que custo? Garantindo uma maior efetivação do direito material pela nova regra processual ou diminuindo o trabalho dos tribunais? Ao que parece, a segunda resposta a que se afigura mais plausível.
Não que seja tal reforma pautada em interesses escusos, pois é nobre a intenção do legislador de fazer com que os tribunais se ocupem de casos cada vez mais relevantes e prestigiem a atuação do magistrado de primeiro grau, evitando que o processo pare até o julgamento do agravo em sua forma instrumental. Entretanto, não se pode deixar de apontar que o caráter desta reforma é voltado para dentro, ou seja, para o judiciário.
A súmula impeditiva de recursos, instituída pela Lei 11.276/06 e a sentença tipo, prevista no artigo 285-A inserido pela Lei 11.277/06, são também exemplos de reformas voltadas para dentro do âmbito do judiciário, eis que visam reduzir o trabalho dos magistrados para que estes se ocupem com casos mais relevantes. Igualmente, a regulamentação do parágrafo 3° do artigo 102 da Constituição Federal, feita pela Lei 11.418/06, determinando que seja demonstrada, em preliminar, a repercussão geral do recurso extraordinário.
Por outro lado, têm-se as reformas voltadas para fora, ou seja, que garantem uma maior efetividade do direito material pleiteado em juízo. Assim, com essas características, é que se fundam as leis 11.232/05 e 11.382/06 que visam acelerar a concretização, no mundo dos fatos, da entrega do bem da vida reconhecido no mundo do direito. Não é à toa que, nas exposições de motivos de ambas as leis, reconhece-se que a execução é o "calcanhar de Aquiles" do processo civil brasileiro.
Com base nessas exposições, é perfeitamente cabível a sentença parcial de mérito após a Lei 11.232/05, pois esta lei traz uma reforma voltada para fora, visando uma maior efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, objetivo este que pode ser alcançado com aquela sentença.
Essa lei veio por encerrar com a dicotomia do processo de conhecimento e do processo de execução, dando lugar a um processo misto, sincrético, unindo-se a cognição à efetivação ou à execução do julgado. [154] Entretanto, para que se procedesse à união dos processos em comento, fazia-se necessária a alteração de alguns dispositivos do código, de modo a permitir a coexistência das fases cognitiva e executiva no mesmo processo. E uma dessas modificações foi justamente a alteração do conceito de sentença como ato pelo qual o juiz punha termo ao processo e encerrava ali o seu ofício.
Como bem ressaltado por Humberto Dalla, a alteração do conceito de sentença teve por escopo adequar o diploma à técnica processual, dispondo que tal ato do juiz só encerra a primeira etapa do procedimento e não o ofício jurisdicional do magistrado. Na verdade, o que encerra o processo é o encerramento da fase executiva ou de cumprimento de sentença. [155]
Desta forma, as disposições sobre a sentença no código sofreram alterações nos artigos 162, § 1º, 267, 269 e 463 do Código de Processo Civil, passando ser esta decisão o ato do juiz que define uma controvérsia, superando-se, preclusivamente, determinada fase processual, diferenciando-se da decisão interlocutória pelo fato de que nesta não haveria a definitividade da prestação jurisdicional ao contrário daquela. [156]
Por estas razões, e possível alocar a sentença parcial de mérito que fragmenta o julgamento da causa como inserida no espírito das recentes reformas e, inclusive, como será demonstrado mais à frente, com as reformas que se pretende realizar.
5.2.1 O Anteprojeto de estabilização da tutela antecipada
O Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP elaborou mais um anteprojeto de lei (sendo, como já visto, também responsável pela elaboração dos anteprojetos das Leis 11.232/05 e 11.382/06) com fins de reformar o Código de Processo Civil e atender o pretendido na Emenda Constitucional 45/2004, ou seja, garantir um tempo razoável de duração do processo.
A reforma operada por esse anteprojeto [157] tem por escopo a alteração da redação dos parágrafos 4° e 5° do artigo 273 da lei instrumental civil e pelo acréscimo dos artigos 273-A, 273-B, 273-C e 273-D, visando permitir a estabilização da tutela antecipada.
Com a reforma pretendida, passa a ser permitido, primeiramente, a concessão de uma tutela antecipada antes da instauração de um processo principal, do mesmo modo que ocorre no processo cautelar, como se observa pela leitura do artigo 273-B que se intenciona acrescentar. [158]
Mais precisamente, o ponto central do referido projeto de lei, que visa a estabilização da tutela antecipada, é permitir que esta decisão interlocutória tenha força de coisa julgada. Para tanto, é preciso que a decisão esteja preclusa e que o interessado na sua reforma não aja dentro dos prazos estabelecidos nos artigos 273-B e 273-C.
No primeiro caso, que é justamente a possibilidade de se requerer uma antecipação de tutela antes de um processo principal, será facultado, no prazo de sessenta dias, após preclusa a decisão, ao réu propor demanda que vise a sentença de mérito, em caso de concessão, e ao autor propor demanda que visse à satisfação integral da pretensão, em caso de antecipação parcial. Caso os interessados não se manifestem no prazo estabelecido, determina o parágrafo 2° do artigo 273-B que a medida antecipatória terá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida.
Já no segundo caso, quando for pleiteada a tutela antecipada no curso do processo principal, será facultado ao interessado requerer, em trinta dias após a preclusão da decisão, o prosseguimento do processo, com fins de obter o julgamento de mérito, sob pena de ter a medida antecipatória força de coisa julgada nos limites da decisão proferida, conforme disciplinado no parágrafo único do artigo 273-C. [159]
Por fim, traz o já mencionado projeto de lei no artigo 273-D [160] a possibilidade de a coisa julgada alcançada pela concessão da tutela antecipada não perder a sua eficácia ainda que o processo (principal ou não) seja extinto sem julgamento do mérito, salvo se for reconhecida a carência de ação e que tal reconhecimento seja conflitante com a decisão proferida.
Vale ressaltar por último as palavras de Ada Pellegrini, autora do anteprojeto, sobre as reformas pretendidas:
Se o ponto definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e deixam isso claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a demanda que vise à sentença de mérito (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou em não requerer o prosseguimento do processo (quando a antecipação é concedida no curso deste), tem-se por solucionado o conflito existente entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada a decisão antecipatória, observados os seus limites. [161]
As inovações deste projeto de lei são realmente significativas, e um ponto se aproxima da sentença parcial de mérito: o caso de a antecipação parcial no mesmo processo. Ora, se o autor consegue apenas a tutela antecipada parcial de um dos pedidos formulados ou do pedido decomponível e o interessado (autor ou réu) não der prosseguimento ao feito, a decisão terá força de coisa julgada. Isso nada mais é do que uma sentença parcial de mérito com a fragmentação do julgamento da causa.
A única diferença entre os dois institutos é que na tutela parcialmente antecipada estabilizada exigir-se-á uma inércia das partes para que se opere a coisa julgada de parte da demanda, enquanto que na sentença parcial de mérito tal coisa julgada pode ocorrer independentemente da atuação das partes, estando sujeita apenas à apreciação do juiz.
Não haveria sentido permitir uma decisão que seria uma verdadeira sentença parcial de mérito na prática pela vontade das partes e não permitir igualmente pela apreciação do juiz.
5.2.2 O anteprojeto do Código de Processos Coletivos
O anteprojeto do Código de Processos Coletivos é de lavra da professora Ada Pellegrini Grinover, elaborado após amplo debate no IBDP [162]. Não se pretende esmiuçar todos os pontos deste anteprojeto, mas alguns pontos merecem destaque.
Incorporando o espírito das recentes reformas da lei instrumental civil, o código de processos coletivos vem no afã de garantir maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional.
Desta forma, é interessante o que dispõe o artigo 3° do pretendido código, quando prevê que, para a defesa dos direitos e interesses indicados nele, são admissíveis todas as espécies de provimentos capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela.
Ora, em que pese o artigo fazer menção aos direitos e interesses indicados no futuro código coletivo, é possível concluir que a sentença parcial de mérito seria um dos provimentos capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos.
Em outro ponto importante, o projeto de código prevê, em seu artigo 14, o recebimento do recurso tão somente no efeito devolutivo, podendo o juiz, com a devida ponderação dos valores em jogo, conceder o efeito suspensivo excepcionalmente.
Assim, com base nas reformas já procedidas na legislação infraconstitucional e nas que ainda se pretende realizar, cuja intenção é otimizar a prestação jurisdicional, tem-se como perfeitamente cabível a sentença parcial de mérito que fragmenta o julgamento da causa como meio de alcançar tais objetivos.
5.3 Algumas posições doutrinárias sobre o tema
Em um outro momento, é imperioso rebater as algumas críticas feitas pela doutrina acerca da impossibilidade do cabimento da sentença parcial de mérito, bem como realçar o ponto de vista dos que a defendem.
Primeiramente, Leonardo Greco argumenta que a sentença encerra toda a fase cognitiva do processo, havendo ou não julgamento da pretensão de direito material. Posteriormente, aponta que há uma fragilidade em sua tese acerca da impossibilidade do cabimento da aludida sentença após a nova redação dada pela Lei 11.232/05 ao artigo 269 do Código de Processo Civil.
Por fim, exemplifica o seu entendimento com o caso de uma ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, onde descaberia a marcação de "uma primeira audiência para colher as provas sobre a paternidade, decidi-la em uma sentença parcial e, em caso positivo, marcar depois disso uma nova audiência para instruir e ao final decidir o pedido de alimentos". Assim, entende como remota a hipótese de sentença parcial, relegando-a a casos que independem de dilação probatória, como a parte incontroversa da demanda e de questões puramente de direito. [163]
Porém, com respeito ao entendimento do professor, tal exemplo não ilide o cabimento da sentença defendida neste trabalho, pois, como se verá mais adiante, houve um caso semelhante ao do referido exemplo em que foi proferia uma sentença que fragmentou o julgamento da causa. Porém, se faz necessário, primeiro, traçar algumas linhas acerca da cumulação de pedidos, que pode se dar de maneira simples, sucessiva ou alternativa.
Na cumulação simples os pedidos são formulados independentemente, podendo o juiz julgar todos improcedentes ou procedentes, ou apenas algum ou alguns procedentes. [164] Com efeito, os pedidos são absolutamente independentes entre si, ou seja, não há nenhuma ligação entre eles, sendo possível uma decisão diferente para cada demanda cumulada. [165] É o caso, por exemplo, de uma ação para a cobrança de duas dívidas, sendo uma oriunda de contrato de mútuo e a outra de contrato de compra e venda. [166]
Já a cumulação sucessiva se dá quando houver um pedido formulado em segundo plano que somente poderá ser apreciado se o primeiro for julgado procedente, sendo este prejudicial daquele. [167] Como exemplo, tem-se a ação de investigação de paternidade cumulada com a ação de petição de herança, caso em que o segundo pedido só poderá ser apreciado se o primeiro for julgado procedente. [168]
Por fim, a cumulação alternativa é justamente o oposto da cumulação sucessiva, haja vista se tratar de pedidos cumulados de tal modo que um deles é o principal e o outro "para a eventualidade de não ser possível o acolhimento do primeiro". [169] Exemplificando, seria a hipótese de pedido para condenar o réu a uma obrigação entregar coisa e, no caso de tal condenação ser impossível, por ter a coisa perecido, a conversão em perdas e danos. [170]
Pois bem. Feitas estas breves e importantes exposições, volta-se aos argumentos de Leonardo Greco.
Os pedidos de reconhecimento da paternidade e de alimentos, seguindo o exemplo do professor, estão no processo em cumulação sucessiva, ou seja, a apreciação do segundo pedido só poderá ser efetuada com a concessão do primeiro.
Igualmente ao exemplo de Greco, houve, na prática, um caso de cumulação sucessiva de pedidos, sendo o primeiro para desconstituir uma transação judicial e o segundo cominatório para obrigação de não-fazer [171].
Tratava o processo de uma ação de um condomínio contra um dos condôminos para anular o acordo judicial celebrado entre o dois, que permitia a este estacionar dois veículos na garagem do prédio. O pedido pautava-se no fato de que o síndico anterior, que celebrara tal acordo, não teve a devida autorização da Assembléia Geral para tanto. Assim, o autor pleiteou a desconstituição da transação judicial e o pedido cominatório para que o réu se abstivesse de estacionar os seus dois veículos do modo que vinha procedendo.
O juiz de primeira instância julgou improcedentes os pedidos formulados, entendendo pela coisa julgada, eis que o síndico agiu dentre os poderes que lhe foram concedidos. O autor apresentou o recurso de apelação que teve como relator sorteado o juiz convocado Pedro Luiz Pozza.
Este magistrado entendeu que assistia razão à parte autora na parte que ela alegava que o síndico não tinha poderes específicos para celebrar a transação impugnada e, por isso, reformou a sentença nessa parte. Quanto ao pedido cominatório, entendeu que demandaria dilação probatória e, por esta razão, deveria ser apreciado pelo juízo singular.
Assim, com base nesses argumentos, fragmentou o julgamento do recurso para resolver parcialmente o mérito, afastando a coisa julgada e determinando a instrução e o julgamento somente da parte cominatória.
Em uma outra crítica digna de nota, Humberto Theodoro Júnior destaca que a nova redação do parágrafo 1° do artigo 162 do Código de Processo Civil dada pela Lei 11.232/05 perenizou a diferença entre os conceitos de sentença e de decisão interlocutória. Com efeito, o processualista mineiro ressalta que, anteriormente à reforma:
"Sentença e decisão interlocutória se diferenciavam pelo fato de que a sentença sempre solucionava uma questão que punha fim ao processo (com ou sem resolução do mérito da causa), enquanto a decisão interlocutória nunca encerrava o processo, pois apenas ‘resolvia questão incidente’ (que também poderia envolver, ou não, temas de mérito)". [172]
Com base nestes argumentos, o doutrinador conclui que a sentença e a decisão interlocutória distinguiam-se pelos efeitos processuais produzidos, e não pelo conteúdo decisório de cada ato. Assim, o sistema recursal era bem simples: a sentença deveria ser atacada por meio de apelação e a decisão interlocutória por meio de agravo. [173]
Entretanto, com a nova redação do parágrafo 1º do artigo 162, a sentença nem sempre encerra o processo – visto que pode haver a necessidade de alguns atos judiciais mesmo depois de resolvido o mérito da causa –, passando a ser apenas um dos atos do juiz que implica algumas situações previstas no artigo 267 ou no artigo 269.
Quanto às hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, com base no 267, Theodoro Jr. não vislumbra nenhuma complicação, eis que o processo será aí extinto. No entanto, quanto à resolução de mérito, o processualista aponta alguns casos em que será apreciada uma questão de mérito com base no artigo 269, mas que tal ato decisório, por si só, não poderá ser considerado sentença. [174]
Como exemplo o doutrinador aponta os casos de exclusão de um litisconsorte na fase de saneamento; o acolhimento da decadência e da prescrição de parte dos direitos disputados, sem apreciar totalmente a demanda; a rejeição da ação declaratória incidental, da reconvenção e da denunciação da lide, antes de dar curso à demanda principal.
Destarte, continuando nos argumentos de Theodoro Jr., o ato do juiz para ser classificado como sentença é aquele apto a encerrar o processo (artigo 267) ou a resolver por inteiro o objeto principal posto em juízo (artigo 269), ou seja, todos os pedidos da inicial devem ser resolvidos, positiva ou negativamente. Assim, se o pronunciamento não analisar o feito em toda a sua extensão e deixar outras questões para a solução final do processo, estar-se-ia diante de uma decisão interlocutória. [175]
Por fim, o referido processualista argumenta que os casos que comportariam a prática de outros atos após a prolação de sentença são excepcionados pelo próprio legislador, como as hipóteses de condenação genérica quando a liquidação da sentença será efetuada por decisão interlocutória. [176]
Pois bem. Após a exposição da tese Theodoro Jr., pode-se perceber grande similitude como os argumentos sustentados por Leonardo Greco, evidenciando-se quando ambos defendem que a sentença deve encerrar toda a fase cognitiva do processo, com o julgamento da pretensão de direito material em sua totalidade.
Todavia, o processualista mineiro aponta que há casos em que o legislador excepciona expressamente o cabimento de atos após a sentença, devendo estes serem encarados como decisão interlocutória, enquanto que Greco admite a sentença parcial nos casos que independem de dilação probatória, como a parte incontroversa da demanda e de questões puramente de direito. Feitas estas comparações, volta-se aos argumentos de Theodoro Jr.
Com todo o respeito que tal posicionamento merece, o ponto de vista de Theodoro Jr. não é completo. Como visto no Capítulo 2 deste trabalho, foi acrescentado, pela Lei 10.444/02, o parágrafo 6° ao artigo 273 da lei de ritos, prevendo a antecipação da tutela dos pedidos que se demonstrarem incontroversos, haja vista não ter sentido fazer o autor esperar toda a instrução da parte controvertida do processo para poder exercer o direito da parte incontrovertida. Raciocínio semelhante deve ocorrer quanto às sentenças parciais de mérito.
Tendo o autor formulado uma cumulação simples de pedidos (ou um pedido decomponível) ou cumulação sucessiva e, havendo prova suficiente de uma parte da demanda, não há porque fazê-lo esperar o resultado da instrução da parte não provada.
Foi exatamente nestes termos que o juiz Pedro Luiz Pozza, agora como titular da 5ª Vara de Fazenda Pública da comarca de Porto Alegre, proferiu a sentença parcial de mérito defendida neste trabalho. [177]
Neste processo, o autor ingressou em juízo pretendendo a reparação dos danos morais e materiais que alegara ter sofrido com a sua exoneração do cargo de Diretor Administrativo do Instituto Rio Grandense do Arroz – IRGA. Segundo sustentou, o cargo que exercia não era de livre exoneração, dependendo, para tanto, da representação do Governador do Estado do Rio Grande do Sul e da aprovação de 2/3 dos conselheiros do instituto, razão pela qual teria sido a sua demissão ilegal. Por ter um direito líquido e certo, antes de mover a ação indenizatória, impetrou mandado de segurança, logrando êxito em receber a segurança pleiteada e voltou a ocupar o cargo.
Assim, com base nessas alegações, pleiteou o ressarcimento dos danos materiais evidenciados com os gastos de honorários advocatícios, quando da impetração do referido mandamus, e a reparação pelos danos morais suportados com a repercussão do ocorrido pela mídia e na cidade onde residia.
O juiz Pedro Pozza, diante destes fatos, entendeu que era imperiosa uma resolução parcial do mérito, haja vista estar devidamente comprovado o dano material suportado com o gasto com honorários advocatícios, cabendo o julgamento antecipado com base no inciso I do artigo 330 do Código de Processo Civil, e depender o dano moral de dilação probatória.
O magistrado gaúcho defendeu o cabimento da sentença parcial de mérito com base na alteração, pela Lei 11.232/05, do parágrafo 1° do artigo 162, do artigo 269 e do artigo 463, todos da lei instrumental civil. No primeiro dispositivo suprimiu-se a assertiva de que a sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo; do segundo, a de que o processo é extinto com a decisão sobre o mérito; e do terceiro, a de que o juiz encerra o seu ofício jurisdicional ao prolatar a sentença.
Com efeito, a antiga redação dos referidos dispositivos é que servia como óbice para a resolução parcial do mérito, que agora é perfeitamente cabível pelo fato de o juiz não mais extinguir o processo e nem muito menos terminar a sua atuação ao decidir sobre o mérito.
Cândido Dinamarco, por sua vez, ao analisar o parágrafo 6° do artigo 273 da Lei Adjetiva Civil, lamentava por não ter o legislador autorizado um parcial julgamento antecipado do mérito com base no inciso I do artigo 330 do referido diploma legal, como ocorre no direito italiano nos artigos 277, 2ª parte e 278 da legislação processual deste país. [178]
O doutrinador paulista asseverava, ainda, que era necessário desmistificar o dogma existente no ordenamento jurídico pátrio da unidade do julgamento, haja vista pretenderem as recentes reformas do Código de Processo Civil agilizar o processo com medidas pragmáticas. [179]
Nesta mesma esteira, Marinoni também destaca o artigo 278 da lei instrumental civil italiana como uma das hipóteses de cabimento de uma sentença parcial de mérito. Como bem explica o doutrinador, o referido dispositivo alienígena dispõe sobre os casos de condenação genérica em que se pode, desde logo, condenar o devedor ao pagamento de uma provvisionale nos limites da quantia que já está provada. [180] Assim, esta provisional seria concedida por meio de uma sentenza parziale di merito, conforme entendimento da doutrina italiana de Luigi Montesano. [181]
Desta forma, o órgão julgador parte da certeza sobre o an debeatur para a concessão da tutela provisional nos limites que da quantia já provada. Com efeito, tem-se, nesses casos, cognição exauriente tanto sobre o an debeatur (direito) quanto sobre a quantia objeto da provisional, malgrado seja parcial a condenação. [182]
Assim, para defender seus argumentos sobre a utilidade da provisional, o processualista paranaense repisa os seguintes ensinamentos de Proto Pisani:
"Quanto à utilidade prática do instituto em exame, a provisional é instrumento idôneo para superar seja a lentidão dos processos, seja a particular dificuldade de se demonstrar o completo importe do dano; portanto, o instituto pode assegurar ao autor a possibilidade de obter, antes da pronúncia definitiva de mérito que exaure e fecha o processo, ao menos parte do que busca, em relação à qual a prova já é suficiente". [183]
Por fim, Marinoni ressalta que "se é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito evidente, a defesa, como é óbvio, não pode postergar a sua realização". [184]
5.4 Recurso cabível contra a sentença parcial de mérito
Uma grande questão que logo se põe em discussão quando se propõe a sentença parcial de mérito é quanto ao recurso apto a atacar tal decisão.
À primeira vista, poder-se-ia concluir, por lógica, que o recurso é o de apelação, eis que se está diante de uma sentença que, conforme dispõe o artigo 513 do Código de Processo Civil, deve ser impugnada mediante este recurso.
Entretanto, não se pode olvidar que as recentes reformas processuais tornaram mais tênue a linha divisória dos conceitos de sentença e de decisão interlocutória, como bem discorreu Humberto Theodoro Jr. em argumentos já expostos. [185]
Com efeito, para demonstrar a dificuldade do tema, tem-se, por exemplo, a decisão que não acolhe a impugnação da fase de execução de título executivo judicial que é tida como decisão interlocutória e, assim, atacada por meio de agravo de instrumento (Artigo 475-M, parágrafo 3°, primeira parte); enquanto que, por outro lado, sendo acolhida a impugnação e extinguindo-se a execução, a decisão é tida como sentença e será impugnável por meio de apelação (Artigo 475-M, parágrafo 3°, in fine).
Assim, tem-se que no curso da fase de execução em que há impugnação do réu, se há acolhimento da tese de defesa, o ato do juiz terá natureza de sentença; no entanto, se os argumentos da defesa forem rechaçados, este ato do juiz terá natureza de decisão interlocutória. Malgrado seja lógica essa solução, o fato de que, a maneira de apreciação do mérito que irá determinar a natureza do ato do juiz, ainda que mantenha a substância de sentença, traz uma inovação muito grande no nosso ordenamento jurídico.
Por estas razões, saber qual o recurso cabível contra a sentença parcial de mérito não é tarefa das mais fáceis, ainda se forem lembrados os argumentos do entendimento já visto de Theodoro Jr., quando diz o processualista que toda a decisão do juiz que deixa para apreciar uma outra questão futuramente no processo é interlocutória, e não sentença. [186]
Para Daniel Mitidiero a sentença parcial de mérito deveria ser impugnada mediante agravo de instrumento, tendo este recurso, na verdade, a substância de uma apelação e, por esta razão, admitir-se-iam embargos infringentes na forma do artigo 530 do Código de Processo Civil, assim como sustentação oral (artigo 554 CPC), sendo necessário revisor (artigo 551 CPC), e podendo fazer coisa julgada (artigo 485 CPC). Neste caso, eventuais recursos interpostos às instâncias especial e extraordinária não ficariam retidos nos autos. [187]
Mitidiero justifica o seu posicionamento fazendo uma analogia à sentença que decide a liquidação. Conforme dispõe o artigo 475-H da lei de ritos, da decisão que decide a liquidação caberá agravo de instrumento. Para o mencionado processualista, esta disposição da lei não desnatura a natureza de sentença do provimento, sendo, inclusive, suscetível de ação rescisória. [188] Por isso, conclui que da sentença parcial de mérito cabe agravo de instrumento, assim como da sentença de liquidação.
Por outro lado, para José Maria Tesheiner, o recurso da sentença parcial de mérito deveria ser o da apelação que, no entanto, deveria ser processada em instrumento próprio, havendo uma separação dos processos, sob o pálio do inciso III do artigo 115 da lei instrumental civil. [189]
Por fim, tem-se o posicionamento do próprio magistrado de vanguarda que prolatou tal sentença. Segundo a fundamentação de sua sentença parcial de mérito, o juiz Pedro Pozza esclareceu que o recurso cabível é o de apelação na forma do artigo 513 do CPC, ainda que não tenha sido o processo extinto. Porém, salientou que deveriam ser formados autos suplementares com a cópia das folhas mais importantes dos autos.
O referido magistrado embasou o seu entendimento na doutrina de Chiovenda, defendendo que nos casos de processos reunidos ou de demandas cumuladas e apenas um deles tiver pronto para julgamento, a sentença, embora definitiva, é parcial, não havendo razão prática para não se permitir o imediato apelo de tal sentença. Com isso, a outra parte da demanda prosseguiria normalmente independente da parte apelada. [190]
Fica claro que o juiz prolator da sentença defendida neste trabalho tem o mesmo entendimento de Tesheiner, eis que determinar a formação de autos suplementares nada mais é do que processar a apelação em instrumento próprio. Feita a análise destes argumentos, passa-se à conclusão.
Primeiramente, por se tratar aqui de uma sentença, tem-se que o recurso apto a impugnar esta decisão do juiz é o de apelação. Como bem ressaltaram Leonardo Greco e Humberto Theodoro Jr., a sentença encerra a fase cognitiva do processo, só que neste caso estaria resolvida apenas parte da demanda. E por ser sentença cabe apelação, e não agravo.
Sob um outro giro, a "apelação por instrumento" também não parece a melhor solução, pois contraria implicitamente o espírito das recentes reformas processuais que visaram garantir uma maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional. Tome-se como exemplo a Lei 11.187/05 que tornou o agravo retido como regra e o agravo de instrumento como exceção. Esta medida teve por escopo desafogar os tribunais do julgamento deste recurso que, como já visto, representava a maior parte dos processos.
Assim, com o cabimento de apelação por instrumento da sentença parcial de mérito, os tribunais continuarão abarrotados de processos, eis que, assim sendo, passarão a julgar duas ou mais apelações – dependendo de quanto a demanda for fragmentada –referentes ao mesmo processo. Com isso, a sentença defendida neste trabalho não alcançaria a praticidade almejada, eis que seria bem melhor ter a sentença nos moldes como é entendida – como ato que resolve todos os pedidos formulados – porque, assim, só caberia uma apelação.
Desta forma, as sentenças parciais de mérito que possam ser prolatadas ao longo do processo, como sentenças que são, devem ser atacadas por apelações que subirão juntas, como uma sentença comum, ainda que haja fragmentação do julgamento.
5.5 Efetivação da sentença parcial de mérito
Determinado qual o recurso cabível contra a sentença defendida neste trabalho, outra questão se apresenta: se de todas as sentenças parciais de mérito prolatadas cabem tantas apelações quanto for fragmentado o julgamento que, no entanto, subiriam juntas, qual seria o benefício de admitir-se tais decisões? A resposta não é uniforme, pois depende do tipo de cumulação existente na ação.
Sendo a cumulação sucessiva são desnecessárias outras medidas. Lembrando os exemplos citados anteriormente, tais como a ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, e o pedido de desconstituição de acordo judicial cumulado com pedido cominatório, extrai-se que o único modo de resolução parcial da demanda é com a procedência do pedido prejudicial. Obviamente não caberia uma sentença parcial do pedido formulado sucessivamente sem a apreciação daquele que lhe é prejudicial.
Assim, deferido o pedido prejudicial, como o reconhecimento da paternidade ou a desconstituição da transação judicial, como nos exemplos, o bem da vida já é entregue ao autor sem necessidade de outros atos, ficando ele no aguardo da instrução do outro pedido.
Já nos casos de cumulação simples ou se o pedido único for decomponível, o bem da vida deve ser garantido ao autor com o recurso sendo recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo.
Porém, enquanto o a regra for o recebimento da apelação no chamado "duplo efeito", a sentença parcial de mérito será concedida com base na combinação dos artigos 273, §6º, 330, I e 162, §1º, do Código de Processo Civil, considerando-se o pedido que não dependa mais de dilação probatória como incontroverso. Assim esta sentença, por não ser mais o ato do juiz que põe termo ao processo, e diferentemente da tese de Fredie Didier sobre a possibilidade de produção de coisa julgada da tutela antecipada do parágrafo 6º do artigo 273 da lei de ritos, fragmenta o julgamento da causa e é apta a produzir coisa julgada.
Foi justamente nestes termos que decidiu o juiz Pedro Pozza. No exemplo concreto, quando foram cumulados os pedidos de indenização por danos materiais e por danos morais, de nada adiantaria que o recurso do réu, contra a sentença parcial que concedeu o primeiro pedido, fosse recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, pois obter-se-ia o mesmo resultado julgando os dois pedidos em uma única decisão.
Assim, com vistas a garantir a efetividade de sua decisão, o magistrado, ao fragmentar o seu julgamento, entendeu o pedido de indenização de danos materiais como incontroverso, eis que estava devidamente comprovado. Por esta razão, fundamentou a sua decisão na combinação dos artigos 330, I com 273, parágrafo 6°, ambos da lei processual.
Muito embora a sentença parcial de mérito seja concedida com a referida combinação de artigos acima, é necessário, para garantir-se a sua efetividade, inverter a ordem de preferência do efeito do recebimento do recurso prevista no artigo 520 do Código de Processo Civil, tornando apenas o efeito devolutivo como regra e excepcionando os casos de recebimento no efeito suspensivo.
Neste sentido, Ada Pellegrini, em histórico oportuno, leciona que, antes, o ordenamento processual pátrio não atribuía qualquer valor à sentença de primeiro grau, tendo a apelação sempre o efeito suspensivo. A execução provisória, por sua vez, nem poderia ser identificada como tal, eis que só prosseguia até a penhora dos bens, possuindo, na verdade, caráter de medida cautelar de arresto. Este quadro só foi ser alterado com as reformas processuais de 1996 e de 2001. [191]
Ainda segundo a autora, não só o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo – podendo o juiz conceder o efeito suspensivo somente para evitar dano irreparável à parte, do mesmo modo que a sistemática adotada pelo ordenamento italiano – como também as normas sobre a execução provisória revalorizam a sentença de primeiro grau. [192]
Já Alexandre Câmara lembra que o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo não é de todo estranho ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que é adotado nos Juizados Especiais Cíveis (artigo 43 da Lei 9.099/95). O doutrinador carioca ressalta, ainda, que este é o melhor sistema, pois tanto possibilita a produção imediata dos efeitos da sentença quanto destimula a interposição de recursos com fins protelatórios. Desta forma, o fato de os recursos recebidos de regra no efeito suspensivo é uma mera formalidade necessária para se chegar ao segundo grau de jurisdição. [193]
Por fim, Marinoni assevera que se a sentença de primeiro grau fosse dotada de executividade imediata, a tutela antecipatória final prevista no inciso VII do artigo 520 da Lei Adjetiva Civil seria desnecessária. Ele aponta que é contraditório o fato de caber no nosso ordenamento uma antecipação dos efeitos de uma sentença de mérito e não caber a execução imediata da sentença nos casos em que a tutela antecipada é admitida. [194]
O processualista paranaense ao debater, em 1993, o anteprojeto da tutela antecipatória muito bem ressaltava que:
Quando a questão de mérito foi unicamente de direito, ou quando não houver a necessidade de produção de provas, o julgamento antecipado do mérito poderia encontrar efetividade se fosse viável a ‘execução provisória’ da sentença fora dos casos previstos no art. 520. Ora, se é possível ‘execução provisória nas hipóteses dos incs. do art. 273, com maior razão deveria ser possível a execução provisória da sentença fundada nos mesmos motivos expostos nos referidos incisos. [195]
Neste sentido, tem-se o Projeto de Lei número 30/2005 que, recentemente, foi encaminhado para publicação, já sendo aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal [196].
Com a nova redação do referido dispositivo, a lei processual deixa de dispor um rol para os casos de recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, invertendo a ordem, passando a dispor os casos excepcionais de recebimento no efeito suspensivo.
Por todo o exposto, a sentença parcial de mérito que fragmenta o julgamento da demanda terá a sua efetividade garantida com o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo. Todavia, enquanto não houver a alteração nos efeitos de recebimento do recurso com a publicação da referida lei, permanecerá sendo concedida com base na parte incontroversa da demanda prevista no parágrafo 6° do artigo 273, da forma procedida pelo magistrado do Rio Grande do Sul.