1-Introdução
O presente estudo tem como objetivo a análise da constitucionalidade de atos oriundos do poder regulamentar dos órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional, quais sejam, o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, e a extensão desses poderes no atual ordenamento jurídico-constitucional.
Para o desenvolvimento desse trabalho, faz-se necessário a explicitação e discussão sobre alguns conceitos relacionados ao tema.
Tradicionalmente o Poder Regulamentar é aquele que tem como função complementar uma lei ou ato normativo primário com a finalidade de efetivar sua aplicação. Nesse contexto, o ato regulamentar se caracterizaria por sua impossibilidade de inovar a ordem jurídica de forma a criar obrigações principais e limites à liberdade individual, apenas podendo especificar obrigações acessórias, sendo um ato normativo secundário, já que possui seu fundamento de validade na lei em sentido formal. Dessa maneira se posiciona, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho.
De forma diferente, Flávio José Roman considera que não existe diferença material entre os atos regulamentares, atos normativos secundários, e os atos emanados do poder legislativo, atos normativos primários pois fundamentados na Constituição.
Para esse autor, ambos os atos normativos, tanto a lei como o regulamento inovam a ordem jurídica, a lei inova originariamente com base na Constituição e o ato regulamentar secundariamente por habilitação da primeira.
A diferença seria então formal, no que se refere ao órgão que editou o ato, ou seja, se originário do Poder Legislativo ou da Administração Pública. Esta seria a melhor forma de compreender a regulação financeira, pois os atos reguladores da Administração, nesse âmbito, são de extrema importância e por evidente inovam o ordenamento jurídico.
A natureza jurídica do poder regulamentar é de uma prerrogativa pública que se insere na função normativa de um modo geral, que é a aptidão para criar normas de caráter geral e abstrato, sendo que função legislativa e a regulamentadora são espécies dessa primeira.
Cabe mencionar ainda a concepção de Poder Regulador, que para José Maria Pinheiro Madeira seria aquele em que a característica básica não é simplesmente complementar a lei, mas de criar normas técnicas não contidas na lei, inovando, portanto, a ordem jurídica.
Essa concepção se compatibiliza com a idéia de que o legislador reserva para si o regramento básico, que equivale a delimitar os princípios, a finalidade e o objeto, deixando ao poder regulador a atribuição de inovar em matéria técnica na sua respectiva área de atuação.
2- O Estado Regulador e os limites do poder regulamentar
Existe muito questionamento, por parte da doutrina, acerca da constitucionalidade das resoluções emanadas do Conselho Monetário Nacional e de seu principal agente, o Banco Central do Brasil.
Para boa parte dos estudiosos de direito administrativo e constitucional, o poder regulamentar restringe-se à esfera de atribuições do chefe do poder executivo, interpretado à luz do dispositivo constitucional que preleciona como sendo competência privativa do Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução (art.84, IV da CF/88).
A parte final do enunciado, disposto no art. 84, IV da Constituição, seria o fundamento jurídico-constitucional da função regulamentar exclusiva do chefe do poder executivo, no sentido de editar regulamentos para a fiel execução das leis.
Ao adotar uma interpretação restritiva da função regulamentar vislumbra-se uma possível incompatibilidade dos atos normativos de diversos órgãos e entidades da Administração Pública, tais como as instituições reguladoras do sistema financeiro, com o ordenamento jurídico pátrio.
Nesse contexto, cabe a análise da competência do Congresso para dispor sobre todas as matérias de competência da União (art. 48 da CF/88) e da impossibilidade de dispositivos legais que deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à ação normativa, prevista expressamente no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Como se pode ver, pelo art. 48 da Constituição Federal, o Congresso Nacional possui competência para dispor sobre todos assuntos que façam parte da esfera de atribuições da União e especialmente sobre várias matérias, tais como, matéria financeira, cambial, monetária, instituições financeiras e suas operações, moeda e limites de emissão. O que analisado conjuntamente com a previsão do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que revoga qualquer dispositivo legal atribuindo a órgão do Poder Executivo assunto de competência do Congresso Nacional, em particular a função normativa, leva-se a reflexão se haveria impossibilidade de edição e se estariam revogadas todas a normas, como a lei 4595/64, que atribuem a instituições reguladoras poder normativo para estabelecer regras e condutas a serem obedecidas por quem atua nos respectivos mercados, com a finalidade de regular setores fundamentais à economia e ao interesse coletivo.
Para corroborar o entendimento de que não é possível ao Poder Executivo extrapolar sua função regulamentar no sentido de inovar sobre conteúdo reservado à lei, tem-se a seguinte previsão do art. 49, V da Constituição "é competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa".
Além desse aspecto, outra questão se impõe, que é aquela em torno das delimitações do poder regulamentar, ou seja, se a capacidade de inovar na ordem jurídica no que se refere a instituição de deveres, direitos, obrigações e restrições é matéria exclusiva de lei em sentido formal.
Assim, o art. 5º, II da Lei Fundamental ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, reserva à lei o tratamento de qualquer norma que de alguma forma imponha um ônus ao administrado no sentido de agir ou se abster, consagrando-se o princípio da legalidade.
Os pontos acima discutidos são os principais argumentos, em que parte da doutrina se baseia, para considerar incompatível, com o atual sistema jurídico-constitucional, o poder normativo das entidades e órgãos reguladores que exorbite das previsões legais em que se ampara, para instituir obrigações, direitos e limites à atuação dos particulares não elencados na respectiva lei regulamentada.
Como se pode notar, acresce-se à impossibilidade de inovar da função regulamentar, o fato da menção, na Constituição, da atribuição privativa dessa função ao Chefe do Poder Executivo.
A ordem econômica consagrada na atual Constituição caracteriza-se pela presença do Estado na economia como ente garantidor e regulador de mercados específicos, é um modelo que surge com a desestatização das atividades econômicas e redução sistemática das despesas públicas.
Ao abandonar o antigo modelo, em que o Estado atuava diretamente na economia por exploração de atividades econômicas em concorrência com o particular ou de forma monopolista, assumindo ainda diversas responsabilidades coletivas, como prestação de serviços públicos, as novas circunstâncias fáticas geram a necessidade da instauração de uma estrutura de intervenção regulatória.
O Estado passa a atuar com base no princípio da subsidiariedade, retirando sua atuação direta na economia, tanto no setor de atividade econômica em sentido estrito, como prestador de serviços públicos.
Dessa forma, ressalvadas a exceções previstas na Constituição, como certos monopólios, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado fica restrita aos casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definição em lei (art. 173, caput, CF/88), sendo que os serviços públicos passam a ser, em grande parte, prestados por particulares em regime de concessão e permissão (art. 175, caput, CF/88).
Porém o Estado não deixa de intervir na economia, faz-se necessária sua atuação como agente normativo e regulador, exercendo, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, caput, CF/88).
Segundo o princípio da unidade da constituição, as normas constitucionais não podem ser interpretadas de forma isolada, mas sim como pertencente a um mesmo sistema normativo, constituindo partes de um todo. Essa modo de conceber a Lei Fundamental afasta aparentes conflitos normativos, em que inicialmente duas ou mais normas constitucionais parecem incidir sobre situações fáticas idênticas que em verdade não são.
No estudo do tema proposto, a questão da proibição da atividade regulamentar de criar obrigações e restrições a direitos, aparentemente aplicável a toda atividade da Administração Pública, tanto no gerenciamento do funcionamento dos órgãos estatais em interação com os particulares, como no desempenho de atribuições ligadas à regulação dos mercados, aparentam serem situações fáticas iguais.
O que se extrai de uma interpretação integrada dos preceitos constitucionais é que ao Estado foi atribuída a função de regulador de setores econômicos que demandam um ordenamento, planejamento e fiscalização, como necessidade da própria coletividade. Ao prevê em diversos dispositivos que cabe ao Estado intervir como regulador, embora a Constituição não tenha definido expressamente em que consistiria esse poder-dever regulador, atribuiu implicitamente instrumentos necessários ao efetivo desempenho da função, de interesse e relevância primordial, já que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna (art. 170, caput, CF/88).
Explicitando, as normas constitucionais não foram expressas em delimitar e diferenciar situações fáticas diversas, tais como, apenas como exemplo, uma atividade administrativa em que o Poder Executivo regulamenta uma lei de trânsito, aplicando-se neste as restrições previstas no princípio da legalidade, de outra em que órgãos reguladores, como o Conselho Monetário Nacional e o Bacen, intervêm no mercado financeiro criando regras que limitam o exercício de um direito por parte do agente econômico, com base em atribuições a eles conferidas em lei.
Acontece que esta lei, no caso a Lei 4595/64, que delimitou as atribuições de cada órgão regulador, não disciplinou, e nem poderia, as obrigações, e os limites de restrição de direitos que os particulares poderiam sofrer.
A questão de ordem fática evidencia-se pela complexidade e alto grau de exigência de conhecimentos técnicos sobre o mercado financeiro e economia, além da dinâmica do próprio mercado, a demandar um poder regulador que inove a ordem jurídica, ainda que impondo obrigações e restringindo direitos, porém esse argumento isolado não seria suficiente se não houvesse um fundamento jurídico na própria constituição.
Assim, numa interpretação conforme o princípio da unidade constitucional, é preciso levar em consideração o título que trata da ordem econômica e financeira, além do art. 21, XI, abaixo transcritos:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
...
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
Art. 21. Compete à União:
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Observa-se que o próprio texto constitucional, na sua parte estrutural pertinente, no que concerne à ordem econômica, em contraponto com o art. 5º, II e 84, IV da Constituição Federal, deu tratamento diverso ao que se chama poder regulamentar e seus limites, quando conferiu função de agente normativo e regulador ao Estado, além de prevê expressamente a criação de órgãos reguladores. A menos que os órgãos e entidades reguladoras tenham aptidão para criar normas técnicas, pertinentes aos seus respectivos mercados, não contidas na lei, proporcionando inovação no ordenamento jurídico, torna-se ineficaz, insuscetível de concretização prática e eficiente a intervenção do Estado na economia como ente regulador.
Portanto, numa interpretação jurídica unitária, sistemática que prestigie a máxima efetividade das normas constitucionais há de se entender o poder regulamentar das entidades instrumentais do Estado, no exercício de sua função reguladora da economia, como poder regulador, capaz de inovar na âmbito de suas respectivas atribuições técnicas.
Não há nenhuma incompatibilidade jurídica nessa interpretação, como se sabe há vários princípios constitucionais que são excetuados, tendo em vista determinadas circunstâncias, na própria Constituição, por outros princípios ou regras de maior concretude, cabendo ao intérprete harmonizar a ordem constitucional no sentido de sua máxima efetividade.
Veja-se, por exemplo, ao mesmo tempo que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a delegação de atribuições do Congresso nacional, em especial a ação normativa, ao Poder Executivo, o art. 59, IV, excetua a proibição instituindo a possibilidade de leis delegadas, maior grau de delegação do poder legiferante.
Para melhor visualização das questões discutidas, veja-se, por exemplo, algumas competências atribuídas ao Conselho Monetário nacional pela Lei 4595/64, no art. 4º: regular a constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras; baixar normas que regulem as operações de câmbio; disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas.
As atribuições acima citadas requerem um poder regulamentar mais amplo, que com certeza irão inovar o ordenamento jurídico, impor restrições e condições à atuação dos agentes econômicos que não estão delimitadas na Lei.
A Constituição ao prevê a instituição de órgãos reguladores e conferir ao Estado o dever de regulador da ordem econômica, também dotou esses órgãos dos instrumentos necessários, o poder regulador.
Porém, esse poder está sujeito a limites impostos pela própria Lei que atribui competência normativa às instituições reguladoras. É a Lei emanada do Congresso que estabelece as balizas por meio dos princípios, das finalidades a serem atingidas com o exercício da função, e do objeto atinente ao poder regulador.
Cabe ao legislador uma densificação mínima do conteúdo normativo, para que não exista violação à separação dos poderes e delegação disfarçada do poder de legislar.
Tanto a Lei de habilitação, aquela que confere o poder normativo e impõe os parâmetros de controle do exercício da função, como a norma reguladora criada pelas instituições reguladoras devem obedecer, no seu conteúdo, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, no sentido da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Esses são parâmetros de avaliação da compatibilidade com o ordenamento jurídico e com um possível controle judicial.
Dessa forma, a função normativa e reguladora da economia, atribuída ao Estado pela Constituição, será exercida de forma conjunta pelos poderes constituídos, sem violação ao princípio da separação dos poderes, viabilizando, também, a efetiva atuação dos órgãos e entidades reguladoras.
3 – Conclusão
Após as considerações levantadas no presente texto, chega-se a algumas conclusões de importante valor na sua compreensão.
Em primeiro lugar, entende-se que a previsão contida no art. 84, IV da Constituição Federal não se constitui num impeditivo para a produção de regulamentos, autorizados na lei, por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, tais como as instituições reguladoras do Sistema Financeiro Nacional e as Agências Reguladoras.
O permissivo para a atuação das instituições reguladoras é conferido pela própria Constituição quando dispõe sobre a criação de órgãos reguladores das atividades de telecomunicações e das relacionadas ao petróleo (art. 21. XI e art. 177, § 2º, III da CF/88), dispositivos que devem ser entendidos como um rol meramente exemplificativo, tendo vista que a função normativa e reguladora do Estado, prevista na ordem econômica constitucional, requer, como um dos instrumentos na realização de suas finalidades, entidades reguladoras em funcionamento nos diversos mercados regulados.
A previsão do art. 5º, II da Lei Fundamental, consagrando o princípio da legalidade, não torna inconstitucional os atos regulamentares advindos de órgãos como o Conselho Monetário Nacional e de autarquias como o Banco Central do Brasil, que inovam a ordem jurídica ao estabelecer obrigações e limitações no exercício de liberdades e direitos por partes dos agentes que funcionam no mercado financeiro.
O argumento central a favor da possibilidade de instituições reguladoras inovar a ordem jurídica (poder regulador) tem como fundamento jurídico os artigos, 21, XI, 37, caput, 174, 177, § 2º, III, todos da Constituição Federal, que atribuem ao Estado o poder-dever de atuar de forma eficiente como agente normativo e regulador da atividade econômica.
O ordenamento jurídico deve ser interpretado com base no princípio da unidade da constituição, que constitui uma forma integrada de compreender as normas constitucionais como parte de um sistema harmônico, e não de forma isolada. Assim, cabe, dentro do mesmo conjunto de normas, estabelecer exceções e especificidades a situações fáticas diferenciadas, como a regulação de setores primordiais da economia.
Como conseqüência da aplicação do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, torna-se imprescindível que se dê ao texto constitucional uma interpretação que viabilize ao máximo sua efetividade social. Dessa forma, não poderia ser atribuída ao Estado o papel de agente regulador e normativo das atividades econômicas sem que lhe fosse disponibilizado instrumentos para o cumprimento de suas funções. Nesse contexto faz-se essencial o poder regulador, das instituições reguladoras, no sentido de atuar eficazmente nos setores regulados da economia, como forma de atingir a finalidade coletiva, que é propiciar uma ordem econômica fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, com o fim de assegurar a todos uma existência digna (art. 170. CF/88).
O poder regulador como poder de inovar a ordem jurídica em matérias relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional, entre outros setores, com conteúdo técnico altamente especializado e complexo, que requer dinamicidade no agir, por parte do Estado, é uma necessidade fática cujo o fundamento jurídico está previsto na ordem econômica constitucional e nos dispositivos acima mencionados. O Estado demanda, como meio de intervir na economia, instrumentos capazes de conformarem a realidade às finalidades de interesse coletivo.
Contudo, o poder regulador se fundamenta na lei, embora tendo aptidão para inovar, deve obedecer aos padrões básicos mínimos configurados na lei, no que diz respeito aos princípios, finalidades e objeto.
O poder regulador deve obediência, também, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em termos de sua adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido podendo ter controlada sua atuação por parte do Poder Judiciário.
REFERÊNCIAS
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FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
JANTALIA, Fabiano. A Regulação Jurídica do Sistema Financeiro Nacional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.