A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Assim como em relação à comunicação, devem ser usados vários conceitos para o termo TELECOMUNICAÇÃO. A começar pela definição americana do Federal Standard 1037C:
"Telecomunicação: 1. Qualquer transmissão, emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, óptico ou outro sistema eletromagnético. 2. Qualquer transmissão, emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, visual, óptico ou outro sistema eletromagnético."
Ainda no campo do Direito Comparado, cita-se a legislação do Imposto sobre o Valor Agregado Britânico (33) ("United Kingdom Value Added Tax Guide"), que é bastante esclarecedora do conceito:
"Serviço de telecomunicações significa o envio ou recebimento de material por meio eletrônico ou sistema similar de comunicação. Isto pode ser feito via cabo, fibra óptica, ondas de rádio, microondas, satélite, ou fio de cobre, e envolve telefonia (sistema para transmissão de fala e outros sons) e telegrafia (sistema para prover reprodução à distância de matéria escrita, impressa ou figuras) bem assim o direito de uso de tais facilidades."
O conceito legal de telecomunicação no Brasil é nada diferente da visão internacional (34), nem poderia ser. Segundo o §1º do art. 61 da LGT - Lei Geral das Telecomunicações - Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, telecomunicação é:
"a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético."
Assim, a telecomunicação é a comunicação especializada pelo meio, pois que utiliza de fio, rádio e outros processos eletromagnéticos.
É importante estabelecermos essa diferenciação, já que é costume entre os não versados fazer confusão com esses dois termos (35). A relevância da distinção, para efeitos tributários, é a de que o ICMS incide sobre todo e qualquer serviço de comunicação (telecomunicação e outros).
Mister é reavivar que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita (sobre a relação de interlocução remetente-destinatário). O imposto estadual incide sim, como é de ver do seu próprio nomen iuris, sobre a PRESTAÇÃO (ONEROSA) DE TODO E QUALQUER SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA (aí incluída a telecomunicação).
A Constituição aqui não lhe fez a mesma restrição relativa ao serviço de transporte que é apenas circunscrito ao âmbito interestadual ou intermunicipal.
A Lei Geral, em seu artigo 60, muito na linha do art. 1.216 do Código Civil, dá sentido ao termo serviço de telecomunicação, revelando substancial face ao termo telecomunicação:
"Art. 60. Serviço de telecomunicação é conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação." (36)
Ora, prestar, mediante remuneração ou retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço de telecomunicação tributável que é pelo imposto estadual.
Portanto, possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios.
Só haverá incidência do ICMS quando se completa o negócio jurídico oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço, isto é, quando o contratante, tomador do serviço, é cobrado por ter disponíveis os meios aptos e necessários à comunicação individualmente.
ICMS SOBRE A TARIFA DE HABILITAÇÃO TELEFÔNICA
Já vimos que a realização, mediante paga, de uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço tributável pelo ICMS estadual.
Ora, possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios.
Corroborando esta posição aqui adotada está a Norma n.º 6/97 (Tarifa de Habilitação de Serviço Telefônico Público), aprovada pela Portaria n.º 261, de 30 de abril de 1997, do Ministro das Comunicações (DOU n.º 82, de 02/05/97).
No item 4 daquela Norma, tratando da exigibilidade do valor da tarifa de habilitação, os subitens 2.1, 4.1 e 4.2 determinam:
"2.1 Tarifa de Habilitação : valor a ser pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação do Serviço Público Telefônico, conforme as condições previstas em contrato de tomada de assinatura firmado com a concessionária do serviço.
4.1 O pagamento da Tarifa de Habilitação somente poderá ser exigido do Assinante pela Concessionária na data do início efetivo da prestação do serviço.
4.2 O início efetivo (da prestação do serviço) constitui a conexão das instalações do Assinante à Rede Telefônica Pública da Concessionária do serviço, através do respectivo Ponto de Terminação de Rede, habilitando-o ao imediato e pleno uso do Serviço Público Telefônico."
No campo das normas relativas ao Serviço Móvel Celular, percebe-se que o pagamento do valor da habilitação propicia a ativação do aparelho e, em conseqüência, o imediato e pleno uso do serviço (Portaria MINICOM 1.536/96).
NORMA 23/96
"2. DEFINIÇÕES
Plano de Serviço : Conjunto articulado e estruturado de regras, que define os critérios e respectivas condições de aplicação, e fixa os valores para a prestação do serviço pela concessionária de Serviço Móvel Celular.
......
2.4. Habilitação : item do Plano de Serviço, correspondente ao valor devido pelo assinante à concessionária de Serviço Móvel Celular no ato da ativação de sua estação móvel.
A ativação da estação móvel do assinante habilita-lo-á ao imediato e pleno uso do Serviço Móvel Celular.
....."
A habilitação é item do Plano Básico exigido pela ANATEL e pelas normas de telecomunicações. Causaria estranheza o fato de a habilitação fazer parte de um plano de serviço, sem ser serviço.
Antes mesmo da celebração do Convênio ICMS 69/98, alguns Estados iniciaram a cobrança do imposto sobre a habilitação do celular, sendo Pernambuco, a partir do trabalho do Auditor Tributário Helson dÁvila, o pioneiro na matéria da tributação estadual sobre a indústria de telecomunicações.
O Distrito Federal fez constar expressamente sua posição, quando da edição do Regulamento do ICMS - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997.
A respeito do tema, assim prescreve o citado diploma:
"Art. 2º ........
§ 2º Entende-se por prestação onerosa de serviços de comunicação o ato de colocar à disposição de terceiro, em caráter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessários à geração, à emissão, à recepção, à transmissão, à retransmissão, à repetição, à ampliação e à transferência unilateral ou bilateral de mensagens, símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
................
Art. 34. A base de cálculo do imposto é:
................
VI - na prestação de serviços de (...) comunicação, o preço do serviço;
................
§ 10. Para os efeitos do inciso VI do caput, considera-se preço os valores cobrados ou pagos a título de adesão, acesso, disponibilidade ou utilização dos serviços de comunicação."
O Convênio ICMS 69/98 não instituiu fato gerador algum, até mesmo porque o fato gerador do imposto, de acordo com a Constituição Federal, é definido em lei complementar em que é exigido, para ser aprovada, o voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.
O que na verdade os Secretários de Fazenda fizeram foi uma espécie de declaração de entendimento comum, a partir de precedentes judiciais e administrativos observados em algumas unidades federadas e, também, de estudos produzidos no âmbito da Comissão Técnica Permanente do ICMS COTEPE/ICMS, órgão de assessoramento do CONFAZ composto por funcionários de carreira tributária dos Estados.
Essa declaração visou a transformar em consenso nacional a posição de que os valores cobrados a título de adesão, por exemplo, da TV por Assinatura, da habilitação do "beep" ou "paging" ou ainda do telefone celular são fato gerador do ICMS, portanto incluem-se na sua base de cálculo.
Diga-se de passagem que parte desses serviços de há muito vem sendo objeto de recolhimento do ICMS, sem qualquer discussão por parte das empresas prestadoras, como é o caso da adesão da TV por assinatura.
Quanto à radiochamada, o Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Pernambuco TATE/PE, em processo de consulta fiscal, prolatou decisão no sentido de considerar como despesa acessória integrante da prestação do serviço a "taxa" cobrada pela operadora a título de adesão.
Mais recentemente, no Estado do Ceará, o órgão do contencioso de segunda instância considerou procedente a ação fiscal levada a efeito contra a Tele local em que a fiscalização tributária efetuou cobrança do ICMS incidente sobre a habilitação do telefone celular.
As portarias ministeriais (do Ministério das Comunicações) que têm fixado os valores das tarifas cobradas pelos serviços e os contratos de concessão, todas elas, sem exceção, fazem constar do seu corpo a expressão "líquidos (exclusive) de impostos e contribuições sociais" (exemplos: Portaria 261, de 30 de abril de 1997, do Ministro das Comunicações e o item 5.2.1.b.3 da Norma 23/96-MINICOM).
Ora, o art. 155, § 3º, diz que o único imposto a incidir sobre os serviços de telecomuncações é o ICMS, o que leva à óbvia conclusão de que a expressão constante daqueles atos e contratos quis dizer que naquele montante não está previsto o ICMS.
Ademais disso, subjaz ali a idéia de que a operadora deve, ao calcular o valor do serviço, embutir o imposto devido, de forma a repassá-lo no preço cobrado junto ao assinante.
A empresa prestadora de serviços de telefonia, em vista de dúvida quanto ao cumprimento de obrigação tributária mormente em relação à incidência do ICMS sobre a tarifa de habilitação - poderia ter apresentado consulta fiscal, que é o procedimento administrativo preventivo tendente a assegurar o máximo de certeza jurídica possível na relação fisco-contribuinte.
A protocolização de tal consulta irradiaria benefícios que lhe são próprios: o de não ser instaurada contra o consulente qualquer ação fiscal enquanto perdurar a consulta nem serem impostos multas ou juros moratórios.
Mas isso infelizmente não ocorreu. Preferiram as empresas simplesmente se omitirem do pagamento do imposto devido e agora, após a manifestação pública do CONFAZ pela incidência, recorrerem legitimamente ao Poder Judiciário, porém tentando lançar sombra de ilegalidade à cobrança.
A Gazeta Mercantil, edição de 09/08/99, noticiou que a Juíza da Terceira Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais julgou improcedente mandado de segurança impetrado contra a cobrança do ICMS sobre a habilitação.
No Distrito Federal, duas decisões de primeira instância do Poder Judiciário são favoráveis à cobrança do imposto. A seguir transcrevem-se trechos da sentença do Juiz Titular da 5ª Vara de Fazenda Pública, exarada no Mandado de Segurança n.º 44.228/98, proposto pela AMERICEL S.A., patrocinada pelo escritório do eminente Prof. Hamilton Dias de Souza:
" (...)
O que seja serviço de telecomunicação foi objeto de interpretação autêntica na lei de telecomunicações, Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, art. 60. Este artigo afirma que serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Ora, a habilitação se constitui em atividade sem a qual não se viabiliza a telecomunicação, incluindo-se, assim, naturalmente, no conceito.
(...)
Se existe um conceito legal de serviço de telecomunicações, explicitando, claramente, no que consiste, não há como se pretender o afastamento da lei. A lei de regência deve ser interpretada com vistas no conceito legalmente estabelecido de telecomunicação (...)"
Tal sentença, em grau de apelação, foi confirmada unanimemente pela 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. O acórdão, redigido pela hoje Ministra do Superior Tribunal de Justiça Drª Nancy Andrighi e publicado no Diário da Justiça, Seção 3, n.º 38-E, de 23/02/2000, pág. 14, tema a seguinte ementa:
mandado de segurança preventivo. Serviço de telecomunicações. habilitação de telefonia móvel celular. ameaça de exigência de ICMS. Convênio ICMS n° 69/98. Tributo devido a partir da edição da norma complementar. retroatividade. descabimento.
I. A previsão constitucional da incidência de imposto sobre os serviços de telecomunicação tem como fato gerador a prestação desse serviço por qualquer meio, desde que onerosa, onde se insere a habilitação do celular, por meio da qual fica disponibilizada a prestação desse serviço telefônico ao usuário, conectando-o à rede telefônica da concessionária para o seu pleno uso.
II. A Habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada a ativar a estação móvel do assinante, constitui, indiscutivelmente, fato gerador do ICMS.
III. O fato gerador não previsto nos Convênios, ainda que já ocorrido, não pode obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária que age em observância dessas normas complementares.
IV. Ordem parcialmente concedida, apenas para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar o tributo sobre fatos geradores anteriores a 29/06/98, data da edição do Convênio ICMS n° 69/98.
Órgão : Segunda Turma Cível/TJDFT
Relatora Des.ª.: NANCY ANDRIGHI
Data do Julgamento : 11 de outubro de 1999
Diário da Justiça Seção III -
A decisão demonstra, não por coincidência, a quase identidade de nossas teses. Há divergência quanto à aplicação retroativa (37), por conter matéria interpretativa, segundo minha leitura. Merece censura, no meu entendimento, a posição judicial de que o Convênio ICMS 69/98, com força de lei complementar, tenha criado novo fato gerador (38).
Como se não bastassem os argumentos jurídicos aqui expendidos, que por si só demonstraram a legalidade da cobrança do imposto sobre a atividade desenvolvida pela operadora do serviço, do ponto de vista da Ciência das Finanças, a não cobrança do ICMS sobre esta tarifa de acesso ao sistema de telefonia celular poderia criar distorções na tributação do serviço, prejudicando a necessária neutralidade do imposto.
Isto se daria porque os valores cobrados a título de utilização efetiva ou de assinatura (onde se considera pacífica a incidência tributária) poderiam ser cobrados sob o título de habilitação, apenas como uma forma de maquiagem, de elisão tributária, com o intuito deliberado de fugir ao pagamento do imposto.
Na realidade, esta prática já ocorre em alguns casos.
A remuneração dos serviços de telecomunicações é feita sob a forma de tarifas ou preços pelo acesso, pela disponibilidade e efetiva utilização.
Quanto às duas últimas rubricas não há a mais mínima dúvida da legitimidade da cobrança do ICMS. Nunca houve sequer contestação. A primeira rubrica, a tarifa de habilitação, gerou a celeuma que redundou em ações judiciais.
Por todo o aqui demonstrado, vejo clara a incidência do ICMS também sobre a TARIFA DE HABILITAÇÃO cobrada do assinante pela prestadora de serviço móvel celular junto ao assinante, no momento da ativação, para que lhe seja propiciado o imediato e pleno uso do serviço, posto se constatar aqui a existência de prestação de serviço de comunicação, segundo o conceito legal : atividade que possibilita a oferta do serviço de telecomunicação.
Ressalte-se que a natureza desse fato gerador independe da denominação que seja dada a esta tarifa, seja inscrição, ativação, transferência, habilitação, reabilitação, ou qualquer outra que a inventiva mente brasileira produzir.
Foi este esclarecimento, e somente isto, que intentou o ato CONFAZ consubstanciado no Convênio ICMS 69/98.
No final do ano de 1998, a ANATEL adotou a Resolução 73/98, na qual não são consideradas serviços de telecomunicação as atividades de habilitação ou de cadastro de usuário ou de equipamento, além do provimento de capacidade de satélite. Aqui vale a idéia defendida na abordagem dos serviços de valor adicionado, ou seja, mesmo não sendo telecomunicação, são tributados como serviços de comunicação de qualquer natureza.