NOTAS
1. O inciso I do art. 68 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966), previa a incidência do imposto sobre o transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contivesse inteiramente no território do mesmo Município.
2. Baleeiro, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 1992. p. 283.
3. A alíquota do antigo ISC (25%) e a forma de cálculo "por dentro" coincidem com a sistemática de cobrança do ICMS na maioria dos Estados.
4. No caso do IST, a instituição do imposto restringiu-se ao transporte rodoviário de passageiros e cargas (Decretos-leis n.º 284, de 1967 e 1.438, de 1975). Sacha Calmon leciona : "Impende observar, ainda que os impostos sobre os serviços de transportes e comunicações, transplantados da competência da União para os Estados-membros, estavam parcialmente implantados. O de transporte sobre serviços de cargas e pessoas por meio rodoviário e o de comunicações sobre telefonia e telex. Há campo, teoricamente, para a expansão dos fatos jurígenos. A outorga constitucional permite sejam tributados os serviços de transporte por via ferroviária, aérea, lacustre, fluvial e marítima. Os serviços de comunicação podem dilargar-se tributariamente à televisão e à radiodifusão. (...) Que o Estado-membro pode, querendo, alcançar tais fatos com o ICMS é indubitável." In Coelho, Sacha Calmon Navarro. Comentário à Constituição de 1988 : sistema tributário. Rio de Janeiro : Forense, 1993. p. 226.
5. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1978. p. 281-284.
6. O ICMS também incorporou a tributação de mercadorias como energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes, além dos serviços de transporte e comunicação, todos até então tributados pelo Poder Federal com os chamados impostos únicos. No caso da comunicação, como já vimos, a competência municipal era adjunta e complementar à da União.
7. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, o Constituinte recepcionou expressamente a legislação anterior que não fosse incompatível com o novo sistema (§ 5º) e - na omissão do Congresso Nacional maior que sessenta dias quanto à lei complementar exigida para instituição do ICMS - autorizou os Estados e o Distrito Federal a celebrar convênio para regular provisoriamente a matéria. Por isso, foi celebrado o Convênio ICM 66/88, que supriu a lacuna do legislador complementar. O Convênio ICM 66/88 foi validado pelo Supremo Tribunal Federal STF como lei complementar do ICMS adjuntamente ao Decreto-lei n.º 406, de 1968, senão vejamos o pronunciamento do insigne Ministro Celso de Mello, atual Presidente da Suprema Corte, no Recurso Extraordinário n.º 172.203-7/SP (DJ 22/02/94, p. 2.216): "O Convênio ICM 66/88, não obstante a provisoriedade do regramento normativo que veicula, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, a, da Carta Política. Daí a exata observação de HUGO DE BRITO MACHADO, ("Curso de Direito Tributário", p. 253, 7ª Edição, 1993, Malheiros), no sentido de que ...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS..."
8. Esta é norma que, pela simples leitura do próprio caput, tendia a definir o momento da ocorrência do fato gerador, ao invés de hipótese material de incidência. A redação da Lei Complementar n.º 87 veio a corrigir este defeito.
9. Segundo Glossário de Termos Técnicos Anexo ao Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 - Código Brasileiro de Telecomunicações) emissão é produção de sinais de telecomunicação em ponto capaz de propiciar sua transmissão através de qualquer meio exterior a uma estação de telecomunicação; transmissão é transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais; e recepção é a entrada de sinais de telecomunicação em qualquer sistema, rede, equipamento, estágio ou dispositivo, para decodificação imediata ou posterior.
10. O Convênio ICM 66/88 teve vigência até 31 de outubro de 1996, conforme decisão do STF na ADIn 715-4.
11. Machado, Hugo de Brito Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo : Dialética, 1997. p. 37.
12. Conforme o art. 233 da CF/88 as outorgas de canais de rádio ou televisão são expedidas pelo Poder Executivo e validadas pelo Congresso Nacional, o que tem impedido qualquer ação regulatória. Esta prática consolidou-se como um verdadeiro instrumento de fisiologismo político, com prejuízo do processo licitatório e, em conseqüência, de receita pública de concessão de serviços.
13. CTN, art. 110 : "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
14. Recursos Extraordinários n.º 148.304 e 166.772. Relator Ministro MARCO AURÉLIO.
15. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
16. RABAÇA, Carlos Alberto. BARBOSA, Gustavo Guimarães. Dicionário de comunicação. São Paulo : Ática, 1987. Apud OLIVEIRA, Luiz Geraldo de, As prestações de serviços de comunicação e o ICMS. Inédito.
17. Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. Saõ Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. p. 28.
18. (Home page visitada : www.its.bldrdoc.gov/fs-1037/) - Publicação do National Communications System e do Department of Defense--the Institute for Telecommunication Sciences (ITS) e do Department of Commerce dos Estados Unidos da América.
19. Para Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. op. cit. p. 28, são "os canais ou cadeia de canais que ligam a fonte ao receptor. (...) Nos últimos tempos, incorporou-se a expressão mídia ao vocabulário cotidiano que designa os meios de comunicação".
20. Definições do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Forma/Processo de Telecomunicação: maneira específica de transferir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, da apresentação da informação, ou da combinação destas. As formas de telecomunicação não estão vinculadas a serviços específicos de telecomunicações, podendo determinada forma estar associada a diferentes serviços (por exemplo a forma telegrafia é comum aos serviços de telex, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em grafia; a forma telefonia é comum aos serviços telefônico público, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em fonia; a forma televisão é comum aos serviços de radiodifusão, especial de repetição e retransmissão, teledifusão por cabo, e de radioamador em TV), ou ser utilizada sobre redes existentes de serviços explorados por terceiros sem que sua utilização caracterize necessariamente a exploração de outro serviço de telecomunicações (por exemplo videografia de qualquer tipo, telecópia, ou comunicação de dados, transmitidos por redes de serviço público telefônico ou público de comunicação de dados); Modalidade: identificação genérica de serviços de telecomunicações por seu enquadramento em um ou mais dos modos de classificação de serviços de telecomunicações.
21. Machado, Hugo de Brito, Op. cit., p. 37, observa que : "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." carrazza, Roque Antônio. ICMS. São Paulo : Malheiros, 4ª ed., 1998, p. 115, pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação."
22. Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Meios de Telecomunicações são equipamentos, dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento, sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens, guias, cabos, fios, e demais instrumentos, máquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a implantação, operação e manutenção de redes e sistemas de transferência de informação por processo eletromagnético. Quanto a meio de comunicação (gênero do qual é espécie a telecomunicação) a abrangência é obviamente ainda maior conforme já demonstrado.
23. Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Preço: valor cobrado pelo fornecimento de bens ou serviços, não submetidos ao regime de tarifas, fornecidos por entidades autorizadas, concessionárias ou permissionárias, entendendo-se aqui preço na acepção de preço não público. Tarifa: valor fixado prévia e unilateralmente pela Administração Pública ou mediante contrato de concessão, correspondente à importância a ser paga por usuários facultativos de bens ou serviços a eles fornecidos pela Administração Pública, diretamente ou indiretamente através de entidades autorizadas, concessionárias, ou permissionárias, em regime de exclusividade ou de competição limitada.
24. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo : Malheiros, 1995. p. 40.
25. MORAES, op. cit. p. 30.
26. MORAES, op. cit. p. 281 : "os serviços de comuncicações podem ser considerados como transporte cujo objeto são elementos intelectuais ou imateriais, v.g., palavras e sons." Hoje podemos incluir também textos, dados e outras imformações.
27. STF, Diário da Justiça, 25/5/1984, págs. 8232/8233, apud Machado, op. cit., p. 36.
28. Palestra proferida na Comissão Técnica Permanente do ICMS/CONFAZ/Ministério da Fazenda, em 13/11/97.
29. GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 133: "serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens".
30. carrazza, Roque Antônio. op. cit. p. 115-116.
31. Vide arts. 21, incisos X, XI e XII, alínea a; e 22, incisos IV e V, CF/88.
32. MORAES, op. cit. p. 281-282 : "Os serviçosalcançados pelo ISS abrangem, nas comunicações, dois grandes grupo, a saber: I serviços de telecomunicações (...) II serviços diferentes de telecomunicações, que abrangem casos de emissão, transmissão e recepção da palavra escrita por outros processos diferentes de telecomunicações. Neste grupo colocamos : os serviços de mensagens, encarregados da recepção e entrega de mensagens, como a atividade de mensageiros e estafetas,etc; os serviços de correspondência ou de correios, destinados ao transporte de cartas (remessa, condução e recebimento de cartas, escritos ou mensagens fechadas), por qualquer processo, inclusive por meio de tubos a vácuo pneumatiques.
33. Página da Internet visitada: www.hmce.gov.uk.
34. Escobar, J. C. Mariense. O novo direito das telecomunicações. Porto Alegre : Liv. do Advogado, 1999. p. 21, informa que o Anexo II do Convênio Internacional de Telecomunicações de Nairóbi, Quênia, de 1982, já conceituava telecomunicação com os exatos termos utilizados pelo legislador brasileiro.
35. Existem pareceres de juristas de eminência que não consideram tributados serviços de Internet e radiodifusão por não serem telecomunicação.
36. Na legislação revogada pela Lei Geral, o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, serviço de telecomunicações era definido pela execução de atividades necessárias e suficientes para efetivamente resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicações, ou qualquer combinação destas definida em regulamento ou norma específica.
37. O Parecer Normativo 1/2000, da Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro também conclui no sentido da não-retroatividade da exação.
38. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Cível n.º 147.844/00, patrocinada pelo Prof. Humberto Theodoro Júnior, decidiu melhor embasado, vejamos: "ICMS HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR INCIDÊNCIA COBRANÇA RETROATIVA A DATAS ANTERIORES AO CONVÊNIO N.º 69/98 IMPOSSSIBILIDADE. Sendo a telecomunicação, em sentido amplo, ato complexo, com fases distintas, que, no caso de telefonia celular, se inicia com a habilitação do aparelho, sem o que os usuários não podem se comunicar, sobre tal operação deve incidir o ICMS, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do referido tributo. Diante do disposto no art. 146 do CTN, em se tratando de normas relativas ao lançamento, a inovação só se aplicará ao mesmo contribuinte se ocorrer fato gerador posterior à sua modificação, não podendo a mudança dos critérios jurídicos ou orientação da autoridade fiscal prejudicar o contribuinte que agiu de acordo com o critério anterior, predominante à época da tributação. Daí a impossibilidade de se cobrar ICMS sobre habilitações de celular ocorridas em datas anteriores ao Convênio ICMS 69/98, que incluiu as mencionadas habilitações na lista de comunicações tributáveis.