A questão da aplicação da prescrição aos atos infracionais restou pacificada em face da edição do verbete nº 338 da Súmula da Jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça [01].
Ainda debate-se, contudo, o modo pelo qual deva ser calculada a prescrição.
Prescreve o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal." Por sua vez, o mesmo diploma legal, em seu artigo 112 enumera as medida que em tese poderão ser aplicadas, salientando-se que "A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração." (§ 1º).
Diante de tais disposições verifica-se que o direito juvenil se "apropria" de uma categoria jurídica de outro ramo do direito (direito penal) para delimitar o campo de incidência dos atos infracionais. Ou seja, usa a previsão abstrata de uma conduta humana classificada como crime ou contravenção para estatuir que se tal fato for praticado por criança ou adolescente, ipso facto, será tida como ato infracional.
Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao regrar a categoria jurídica que lhe é própria (ato infracional) não se "apropria" do preceito secundário da norma penal, pois traz regramento próprio quando estabelece a descrição abstrata das medidas socioeducativas, seu tempo de duração e a forma de aplicação.
Saliente-se que o corolário lógico de tal modo de proceder é calcado na desnecessidade de se "criar" tipos abstratos de atos infracionais, bastando o uso das figuras já existentes no ordenamento penal, bem como no fato de que o objetivo do microssistema do direito da Infância e da Juventude, tem, de regra, finalidades diversas do direito penal e tem aplicabilidade a sujeitos de direito diversos daqueles [02].
Salutar a lição de Galdino Augusto Coelho Bordallo quando diz que "O Estatuto da Criança e do Adolescente é um microssistema, regulamentando de forma completa a proteção a estas pessoas em formação. Traz regras de vários ramos do Direito, só se buscando regras nos Códigos nos pontos em que o ECA for omisso." [03]
Por outro lado, há de se ver que a aplicação de medida socioeducativa não tem cunho estritamente repressivo e sancionador, mas preponderantemente educativo. Assim, entre suas características encontra-se a imediação entre o ato praticado e a aplicação da medida.
Nesse sentido leciona Cleber Augusto Tonial [04]: "Afirma-se, por isso mesmo, que um dos princípios da medida socioeducativa é a imediatidade, porque é altíssimo o risco de perda do objeto socioeducativo quando a intervenção não guarda nenhuma relação temporal com a data da conduta que se pretende reprovar. De forma que o decurso do tempo é o elemento degradante da finalidade pedagógica de qualquer medida socioeducativa. Sob esse aspecto, as medidas são entidades perecíveis. Tanto mais quanto maior tempo transcorrer entre a conduta e a sua aplicação ou execução. E, o que é inegável, tanto mais aceleradamente quanto mais nos afastarmos temporalmente do injusto típico."
Diante disso, não há como seguir a tese de que o reconhecimento da prescrição se dê pela pena máxima cominada ao delito, devendo ser balizada pelo tempo de duração e pela natureza da medida socioeducativa aplicável ao caso concreto.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem entendido que toda medida socioeducativa aplicada a ser cumprida em meio aberto prescreve no prazo máximo de um ano, reservando-se prazo maior para o fato em que seja aplicada ou que tenha possibilidade de ser aplicada a medida de internação.
"para o cálculo da prescrição in abstrato, quando recomendável à medida sócio-educativa de internação, por exemplo, dever-se-á levar em consideração o prazo de 03 (três) anos fixado no art. 120, § 3º, do ECA, que é o limite imposto pelo legislador. Já a prescrição in concreto, seja na modalidade superveniente, seja na modalidade retroativa; e a prescrição da pretensão executória, serão calculadas a partir do prazo da medida sócio-educativa estipulado em sentença." [05]
Por sua vez o Superior Tribunal de Justiça, mesmo vacilante no tema, havendo inclusive entendimento que a análise possa ser feita com base na pena abstratamente cominada ao delito, somente aplica tal conclusão quando a mesma é feito in abstrato, sendo firme na tese de que aplicada medida socioeducativa, é por ela que será guiado o balizador prescricional.
HC 120875 / SP Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/06/2009. ESTATUTO DA CRIANÇA DE DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE AMEAÇA. PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO CRIME, INFERIOR AO PRAZO ESTIPULADO PARA A APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO (3 ANOS). ALEGADA PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que "A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas" (Súmula 338/STJ). 2. Sedimentou-se, ainda, a orientação de que o prazo prescricional deve ter por parâmetro, tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem termo, a duração máxima da medida de internação (3 anos), ou, havendo termo, a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença. 3. Sendo o ato infracional praticado equiparado a delito que prevê como preceito secundário sanção inferior a 3 anos, o cálculo da prescrição deve ser aferido pela pena máxima em abstrato previsto ao delito praticado. 4. Se a legislação penal estabelece pena inferior ao prazo máximo estipulado para a aplicação da medida socioeducativa de internação (3 anos), não se pode admitir que se utilize tal parâmetro para o cálculo da prescrição, uma vez que levaria a situações de flagrante desproporcionalidade e injustiça, porquanto se daria tratamento mais rigoroso à adolescente do que a um adulto, em situações análogas. 5. Resta demonstrada a ocorrência da prescrição, uma vez que o fato ocorreu em 18/5/06 e a representação recebida em 2/7/07; portanto, transcorrido o lapso temporal de 1 ano, deve o processo ser declarado extinto. 6. Ordem concedida para declarar prescrita a pretensão socioeducativa do Estado, no que se refere ao Processo 015.06.5950-2.
Não se olvida aqui o precedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal entendendo que o prazo a ser aplicado é o da pena máxima cominada ao delito (HC 88788/SP Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 22/04/2008). Contudo, ante ao praticamente pacífico entendimento de que uma vez fixada a medida socioeducativa é por ela analisada a prescrição, como bem anotado pelo Dês. Claudir Fidelis Faccenda [06], a aplicação do entendimento do Pretório Excelso "induziria a uma situação no mínimo insólita, qual seja: seria mais benéfico ao representado ser sentenciado e, a partir da aplicação de uma medida sócio-educativa em meio aberto, como é recomendável ao caso, recorrer da decisão e obter a extinção do processo pelos efeitos da prescrição, já que estaríamos lidando com julgamento de mérito e medida in concreto."
Nos casos em que de antemão o Magistrado já vislumbrar que a futura medida não será de internação (v.g. o representado não ostenta qualquer antecedente infracional, o delito imputado não agrega violência etc), deverá imediatamente analisar a incidência ou não da prescrição na forma projeta (em perspectiva).
Veja-se neste sentido:
ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA. PRESCRIÇÃO. 1. Provadas a autoria e a materialidade do ato infracional, imperiosa a procedência da representação e a imposição da medida socioeducativa adequada. 2. Tratando-se de infrator que, inobstante tenha praticado outros atos infracionais de furto, jamais recebeu qualquer medida socioeducativa, e não apresenta grave desvio de conduta, não sendo pessoa portadora de periculosidade social, descabe a imposição da medida de internação, mostrando-se adequada a medida de prestação de serviços à comunidade, tendo em mira seu propósito educativo e disciplinar. 3. Descabe impor a medida de internação quando o jovem não recebeu anteriormente outras medidas capazes de balizar sua conduta, havendo clara omissão do Estado. 4. Tendo em mira o lapso de tempo decorrido, imperioso reconhecer a prescrição da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, que se mostrava adequada, sendo que também a medida de liberdade assistida, reclamada pela douta Procuradoria de Justiça, também estaria esvaziada pela marcha prescricional. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70028537454, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/03/2009)
APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA EM MEIO ABERTO. PRESCRIÇÃO PROJETADA. Sendo, no máximo, caso de aplicação da medida de prestação de serviços à comunidade, e transcorrido prazo superior a 01 (um) ano entre a data da homologação da remissão e a publicação da sentença, impõe-se reconhecer a prescrição da pretensão sócio-educativa do Estado, mesmo que na forma projetada. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70032924961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 19/11/2009)
Convém lembrar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no ano de 2006, formulou o verbete nº 32 da Súmula de sua Jurisprudência dominante que assim é regido: Aplica-se aos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente o instituto da prescrição, consoante os prazos máximos das medidas socioeducativas cabíveis e os lapsos temporais previstos no art. 109 do Código Penal, sem o redutor decorrente da idade.
Tal verbete, apesar de ter sido parcialmente superado quanto a aplicação do redutor do artigo 115 do CP, ainda encontra plena consonância com a Jurisprudência quando diz que "Aplica-se aos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente o instituto da prescrição, consoante os prazos máximos das medidas socioeducativas cabíveis".
Analisando o voto proferido na Uniformização de Jurisprudência nº 70016676967, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Julgada em 15/09/2006, pelo Relator Dês. Ricardo Raupp Ruschel, extraísse a concordância plena de que os prazos a regerem a análise da prescrição são aqueles relacionados à medidas socioeducativas:
"Ao reconhecimento da prescrição há de se verificar o prazo máximo das medidas incidentes, de seis meses para a hipótese de prestação de serviços à comunidade, e de três anos para internação, observada a incidência do art. 109 do CP" [07]
Diante do exposto, conclui-se que a prescrição da pretensão socioeducativa deve ser balizada pela natureza e duração da medida socioeducativa, sendo que qualquer medida em meio aberto prescreve em um ano, podendo, inclusive, se declarada antecipadamente "uma vez que não há razão de se continuar movimentando a máquina judiciária em função de um processo onde não será possível a aplicação da medida sócio-educativa, inexistindo, portanto, justa causa para o prosseguimento da ação e o interesse de agir do Estado" [08].
Notas
- A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
- Não se olvida aqui o fato do maior ser responsabilizado por ato praticado quando ainda inimputável.
- Apud Bianca Mota de Moraes et alii A prática de ato infracional in ANDRADE MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo. Coord. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen júris. 2009. p.836.
- Juiz da Infância e da Juventude no Estado do Rio Grande do Sul. Revista do Juizado na Infância e Juventude: ANO II Nº 2, março de 2004. Disponível em: http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/REVISTA/N%BA+2+-+MAR%C7O+2004.PDF. Acessado em 23/07/2009.
- Apelação Cível Nº 70029941143, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 04/06/2009.
- Apelação Cível Nº 70032924961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 19/11/2009.
- Trecho do voto do Dês. Rel. Ricardo Raupp Ruschel.
- Apelação Cível Nº 70032924961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 19/11/2009.