O art. 59 da CLT prevê que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, não excedentes a duas, mediante acordo entre as partes ou convenção coletiva de trabalho. O § 2º do referido dispositivo sempre permitiu que o acréscimo salarial fosse dispensado se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia fosse compensado pela correspondente diminuição em outro dia.
A Constituição Federal também é expressa ao autorizar, no art. 7º XIII, a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Antes mesmo do advento da nova ordem constitucional, existia discussão sobre o alcance da expressão "acordo ou convenção coletiva de trabalho". Com efeito, alguns doutrinadores sustentavam que o acordo previsto em lei também deveria ser coletivo. Ora, a leitura era flagrantemente equivocada até porque, quando da edição do dispositivo, a CLT utilizava contrato coletivo para expressar os hoje denominados convenção e acordo coletivo. A redação original era acordo ou contrato coletivo. Assim, o acordo somente poderia ser o individual.
O TST, à época, acabou pacificando a discussão com a edição da Súmula nº 108 (hoje cancelada), esclarecendo que "a compensação horária semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva".
Vigente a atual ordem constitucional, foi fomentado o debate quanto a recepção ou não, pela Lex Legum de 1988, da regra inserta no § 2º do art. 59 da CLT que prevê a possibilidade de acordo individual para fixação do regime de compensação de horas. Como o texto constitucional repetiu a mesma redação da legislação trabalhista consolidada, nada foi alterado.
Neste sentido, o Ministério do Trabalho, logo após a edição da Constituição, adotou a IN SRT nº 01/88 esclarecendo que a compensação horária será feita mediante acordo individual, coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Posteriormente, o § 2º do art. 59 da CLT sofreu duas alterações. A primeira com o advento da Lei nº 9.601/98 que alterou o regime de compensação horária, antes limitado a semana, que foi aumentado para o período máximo de 120 dias. Em 1999, o período foi mais uma vez aumentado. A redação vigente desde aquela oportunidade estabelece que será dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Sobre a matéria o TST adota entendimento sumulado (Súmula nº 85) esclarecendo que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, ressalvando que o acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
O regime de compensação horária previsto na legislação trabalhista é aquele a que refere o art. 59, § 2º, da CLT, ou seja, a jornada poderá ser acrescida em até duas horas e a compensação deverá ser feita no período de um ano, hipótese em que o adicional de horas extras não será devido.
Em que pese o dispositivo legal não dar margem a discussão e sendo certo que o assunto está pacificado há anos pelo TST, nota-se que alguns doutrinadores e juízes estão propondo uma releitura da norma para distinguir o regime de compensação horária do que chamam banco de horas. Segundo estes, o regime de compensação horária estaria limitado à semana e o banco de horas poderia ser ajustado por um período de até um ano. O primeiro – semanal – será estabelecido coletivamente ou através de acordo individual; enquanto o banco de horas – regime de compensação que ultrapassa a semana – somente poderá ser estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Ora, regime de compensação horária e banco de horas são expressões sinônimas. O único dispositivo que autoriza o não pagamento do adicional no caso de compensação horária é o § 2º do art. 59 da CLT. A expressão utilizada pelo artigo – acordo ou convenção coletiva de trabalho – foi preservada e está consagrada na jurisprudência brasileira como "acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva". Nas duas alterações havidas na redação do parágrafo, a expressão foi integralmente mantida. As modificações ocorridas foram apenas no período de compensação. Era de uma semana, passou para cento e vinte dias e atualmente é um ano. Assim, nada justifica a distinção que alguns juristas pretendem fazer para obstaculizar a utilização do regime de compensação horária na forma prescrita em lei.
Gize-se que a redação da atual Súmula nº 85 foi adotada na vigência da atual redação e não foi feita nenhuma ressalva quanto ao período de compensação horária para a adoção do regime em acordo individual.
A contratação direta do regime de compensação horária, sem as barreiras impostas pelo sindicalismo obreiro nos ajustes coletivos, muitas vezes afastado das reais necessidades da base de representação, possibilita que empregado e empregador ajustem o modelo horário que melhor se adapte à realidade da prestação de serviços. É certo que a atividade empresarial se dá em ciclos de produção, em que se experimentam intervalos de ociosidade e picos de serviço. A possibilidade de compensação no prazo de um ano, inaugurada pela mudança legislativa de 1999, rompeu o engessamento a que os agentes da relação de trabalho estavam submetidos (módulo semanal) e permitiu nesta última década a adoção de um regime horário próprio para cada empresa.
Neste cenário, a iniciativa de alguns magistrados em limitar o regime de compensação horária atenta contra expressa disposição legal, desrespeita entendimento sumulado pelo TST, e cria obstáculo a eficiente ferramenta de preservação de empregos que é o regime anual de compensação horária.