3 - ASPECTOS PROCESSUAIS
Contemplando a possibilidade de reconhecimento judicial de todas as inconstitucionalidades demonstradas, deve o contribuinte optar por ação ordinária, em vez de mandado de segurança. Este, por ser destituído de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF), impõe-lhe a escolha entre a suspensão dos pagamentos futuros e o aproveitamento (por compensação) dos créditos gerados pelos recolhimentos indevidos no passado.
Assim, em sede de liminar em ação cautelar ou de antecipação de tutela, requererá o contribuinte, sucessivamente:
a) a imediata suspensão dos recolhimentos do salário-educação, tributo indevido na forma em que atualmente positivado, até que o diploma instituidor (Lei nº 9.424/96) seja complementado por lei não-decorrente da conversão de medida provisória (ou até o exercício financeiro seguinte àquele em que a MP nº 1.565/97 seja convertida em lei);
b) ou, em caso de denegação do pedido anterior, autorização para compensar, com o salário-educação devido a partir de outubro de 1997, os valores indevidamente pagos a título do mesmo tributo entre setembro de 1987 (ou outubro de 1988, ou abril de 1989) e dezembro de 1996, acrescidos de juros compensatórios e plena correção monetária.
Em qualquer dos casos, o periculum in mora está em que, deferida apenas a final, será ineficaz quanto às parcelas vencidas no curso da ação a autorização para cessação dos pagamentos ou para compensação dos valores indevidamente recolhidos no passado, restaurando-se a primazia do avelhantado princípio do solve et repete. Dessa forma, estaria o contribuinte compelido a recolher tributo que controverte, de manifesta inconstitucionalidade, sob pena de autuação, constrição judicial e denegação de certidões negativas.
De ressaltar, por derradeiro, a completa reversibilidade de qualquer dos provimentos antecipados. A autorização para suspensão dos pagamentos ou para compensação pode ser cassada a qualquer momento, mesmo antes da sentença de mérito, com eficácia futura ou retroativa.
No mérito, pedirá a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em face do Seguro-social" data-type="category">INSS - Instituto Nacional do Seguro Social e do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, relativamente ao recolhimento do salário-educação entre os meses de setembro de 1987 (ou outubro de 1988, ou abril de 1989) e dezembro de 1996, bem como aos pagamentos efetuados a partir de janeiro de 1997, até que o diploma instituidor (Lei nº 9.424/96) seja complementado por lei não-decorrente da conversão de medida provisória (ou até o exercício financeiro seguinte àquele em que a MP nº 1.565/97 seja convertida em lei).
Pedirá ainda autorização para compensar os valores indevidamente recolhidos, plenamente corrigidos e acrescidos de juros compensatórios, com as parcelas da mesma contribuição, a partir do momento em que considerada exigível.
Na impossibilidade de proceder à compensação (por não ser a contribuição jamais validamente instituída ou por ser extinta antes do aproveitamento integral de seu estoque de créditos), pedirá o contribuinte a condenação dos Réus na repetição dos valores indevidamente recolhidos, com ampla correção monetária, juros compensatórios e moratórios, deduzidos do montante cuja compensação tenha eventualmente sido autorizada em sede de antecipação de tutela.
Por fim, ressalte-se que o fato de o FNDE ser autarquia federal sediada em Brasília e destituída de representações estaduais legitimadas a agir em juízo não erige o foro da Capital Federal em único competente para conhecer da ação. Nos termos do art. 94, § 3º, do CPC:
Art. 94, § 3º. Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
Bem verdade que ambas as autarquias envolvidas estão domiciliadas em Brasília. Todavia, no que toca ao INSS, prevalece o entendimento jurisprudencial de que:
As autarquias federais podem ser demandadas no foro de sua sede ou naquele em que se acha a agência ou sucursal em cujo âmbito de competência ocorreram os fatos que geraram a lide. (16)
Prevendo, tanto a Constituição Federal (art. 125, § 1º), quanto o CPC (art. 99, inciso I), que as causas em que a União for autora, ré ou interveniente podem ser aforadas em qualquer capital de Estado ou de Território, eis que mantém Procuradoria da República em todas as capitais, idêntica orientação deve ser adotada de relação às autarquias federais, quando acionadas em capitais onde disponham de representação. (17)
Daí que, sendo competente em relação ao INSS, nada obstará ao foro eleito o conhecimento da ação, procedendo-se à citação do FNDE por carta precatória.
NOTAS
(1) A discussão em torno do salário-educação: possível recuperar 44% do que foi pago desde 10 anos atrás até janeiro de 1997, in Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de julho de 1997, nº 13/97, Caderno 1, pág. 314.
(2) A problemática da contribuição do salário-educação, in Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, coord. Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo, Dialética, 1997, pág. 230.
(3) DJU 1 de 10.08.95, pp. 23.554/5, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 1, outubro de 1995, pág. 174, destaques nossos.
(4) REsp. nº 120.285-MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, votação unânime, j. em 16.06.97, in DJ de 01.09.97.
(5) Sobre o salário-educação, in Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de junho de 1997, nº 12/97, Caderno 1, pp. 284 e 285.
(6) Medida Cautelar nº 681-SP, decisão liminar, DJU 2 de 09.07.97, pp. 52.614/5, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 24, setembro de 1997, pág. 191. (7) Pleno, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, votação por maioria, in DJU 1 de 25.04.97, pág. 15.198.
(8) REsp. nº 65.277/95-PE, 1ª turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, decisão de 07.08.95, in DJ de 18.09.95, pág. 29.949, decisão por maioria.
(9) Caderno de Pesquisas Tributárias nº 8 - Repetição de Indébito, São Paulo, Resenha Tributária, 1983, pág. 95.
(10) op. cit., pág. 282.
(11) op. cit., pág. 246.
(12) op. cit., pág. 142.
(13) REsp. nº 103.815-CE, in DJU 1 de 14.04.97, pág. 12.715.
(14) REsp. nº 112.015-RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, votação por maioria, in DJU 1 de 19.05.97, pág. 20.542.
(15) Parecer AGU nº GQ-96/96, DO de 18.01.96.
(16) STJ, 1ª Seção, CC nº 2.493-0-DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJU de 03.08.92, pág. 11.237, cit. por THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, São Paulo, Saraiva, 1997, 28ª ed., pág. 148.
(17) RTFR 147/37, cit. por THEOTONIO NEGRÃO, op. e loc. cit.