O questionamento da comercialidade das empresas prestadoras de serviços partiu, no princípio, da iniciativa de uma empresa prestadora de serviços de vigilância e transportes de valores do Estado de Alagoas, que obteve, em 1988, êxito judicial, dando origem a uma antiga e ultrapassada jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos do seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. SESC. SENAC. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL. DECRETOS-LEIS NºS 8.621/46 E 9.853/46.
I - As empresas prestadoras de serviço de vigilância e segurança patrimonial não estão sujeitas às contribuições para o Sesc e Senac, que são exigíveis das sociedades comerciais.
II - Recurso improvido. (6ª Turma do T.F.R., unânime, Ap. Cív. 140.655-AL, julgado em 23.11.88)".(1)
Foi relator do julgado acima o eminente Ministro Carlos Mário Velloso, hoje no Supremo Tribunal Federal.
Por conta do entendimento esposado no bojo da jurisprudência acima referida, a Justiça Federal, de uma maneira geral, passou a lançar mão dela para julgar procedente a maioria das ações declaratórias intentadas pelas empresas de segurança, vigilância e transportes de valores.
O núcleo do entendimento do eminente ministro Carlos Mário Velloso, na anacrônica jurisprudência que deu origem a todo o desenvolvimento e desfecho das atuais decisões da Justiça Federal, caracteriza-se por sua declaração de que empresas de prestação de serviços de vigilância e segurança são sociedades civis, tem o seguinte conteúdo:
"Aliás, tenho que pelas feições comprovadas e pelas atividades que desenvolve, segundo consta dos seus atos constitutivos e do contrato social, a natureza jurídica da A. é, desenganadamente, sociedade civil, assim definida por Maria Helena Diniz:
"A sociedade civil, por sua vez, é a que visa fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos..." (2)
Data maxima venia ousamos dissentir, tanto do eminente ministro Carlos Velloso, quanto da profícua mestra Maria Helena Diniz, cujos ensinamentos ele invoca, pois sociedade civil que "visa fim econômico ou lucrativo", é, a contrário do que ensina aquela insigne mestra, empresa mercantil, à qual devem ser exigidas todas as obrigações legais que daquelas empresas se exigem, tais como as contribuições ao Sesc e ao Senac.
Ainda que, aparentemente, seja imprecisa a distinção entre sociedades civis e mercantis, o fato de que inúmeras sociedades civis objetivam a finalidade do lucro, constitui, exatamente, o traço distintivo que as caracterizam como verdadeiras sociedades mercantis, como é o caso da maioria esmagadora das empresas prestadoras de serviços, o que se demonstrará ao longo do presente trabalho.
2. A LEGALIDADE DA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO SESC E AO SENAC
Não há dúvidas quanto ao fato de que as empresas comerciais estão legalmente obrigadas à contribuição para o Sesc e para o Senac, assim como não há dúvida, ainda, quanto a legalidade da instituição de tal contribuição, o que se dá pelas precisas disposições do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946, e do Decreto-Lei nº 8.621, de 10 de janeiro de 1946, os quais preceituam em seus artigos 3º e 4º, respectivamente:
"Art. 3º - Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovado pelo Decreto nº 5.452, de 27 de maio de 1943), e os demais empregadores que possuam segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para o custeio de seus encargos.
Art. 4º - Para o custeio dos encargos do Senac os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadrados nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma contribuição equivalente a um por cento (1%) sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados."
Estas são, pois, as matrizes legais da obrigatoriedade das contribuições devidas ao Sesc e ao Senac, e a fixação de seus sujeitos passivos, perfeitamente reafirmadas pelo artigo 240 da Constituição Federal, como veremos mais adiante.
O raciocínio é extremamente simples: uma vez configuradas as condições previstas em lei, subsume-se ao tipo legalmente previsto a situação de fato em que se enquadra o contribuinte.
A controvérsia surge pelo questionamento da condição de comerciais pelas empresas prestadoras de serviços que, além disso, julgam não estarem enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, o que não corresponde à realidade.
3. O ENQUADRAMENTO SINDICAL COMO FONTE VINCULADORA DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS AO PLANO DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO E COMO DETERMINANTE DE SUA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DO SESC E DO SENAC - A IDÉIA MATRIZ
O artigo 577 instituiu, segundo a lição do ilustre Prof. José Washington Coelho, verdadeiro "mapeamento geográfico", onde "as categorias e os respectivos grupos correspondentes a cada plano (CNA, CNC, CNI e CNT) estão enumeradas e nominalmente identificadas".
Tal "mapeamento" constitui-se no enquadramento sindical, por força do qual foi estabelecida uma vinculação da atividade econômica a uma categoria, integrando esta última a um plano sindical que as engloba.
A inserção das atividades econômicas nas categorias se deu pela atuação da Comissão de Enquadramento Sindical do Ministério do Trabalho, em cumprimento àquilo que promanou das normas da Consolidação das Lei do Trabalho.
Assim, o quadro de atividades e profissões, anexo ao artigo 577 da CLT, legalmente adotado como base para o enquadramento sindical, estabeleceu os planos confederativos da agricultura, do comércio, da indústria e dos transportes, os quais estão cristalizados por determinação legal.
Como ainda ensina o Prof. José Washington Coelho "independentemente de controvérsias, que sempre existem entre doutos, doutrina e jurisprudência, a lei determina que, para fins sindicais:
- comércio é toda atividade classificada no plano ou mapa correspondente à CNC;
- indústria é toda atividade classificada no plano ou mapa correspondente à CNI;
- transporte é toda atividade classificada no plano ou mapa correspondente à CNT;
- agricultura é toda atividade classificada no plano ou mapa correspondente à CNA".
O entendimento daquele insigne mestre fulmina a equivocada, que a interpretação de que duas seriam as condições para que as empresas comerciais sejam contribuintes do SESC e do Senac, pois, são comerciais todas as empresas legalmente enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio. Basta o seu enquadramento em tal plano para torná-las legalmente comerciais, para fins de enquadramento sindical e, consequentemente, para fins de contribuição ao Sesc e Senac.
Assim, todas as empresas enquadradas nas categorias econômicas integrantes do plano sindical capitaneado pela Confederação Nacional do Comércio são, por vontade da lei, empresas comerciais e, ipso facto, são contribuintes do Sesc e do Senac. Esta é a idéia matriz que fundamenta a sujeição das prestadoras de serviço à exigibilidade do pagamento de uma contribuição social da qual são sujeitos passivos. Portanto, mesmo que tais empresas não tivessem natureza comercial, o que se admite apenas para argumentar, elas o seriam por ficção legal, para efeito de obrigatoriedade de recolhimento de uma contribuição social em favor do Sesc e do Senac. Melhor dizendo, quando a legislação que criou aquelas entidades (Decretos-Leis nºs 8.621/46 e 9.853/46) e disse que são sujeitos passivos do tributo as empresas comerciais que se enquadrem no plano da CNC, quis o legislador dizer que o enquadramento as torna comerciais, para efeito da exigibilidade do pagamento, até porque seria esdrúxulo que a Confederação Nacional do Comércio abrigasse em seu plano sindical empresas que não fossem comerciais.
Encontra-se, também na jurisprudência, o acolhimento a este entendimento, porquanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já exarou sobre ele decisão no seguinte sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SESC E SENAC. EMPRESAS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA.
As empresas de segurança e vigilância estiveram dispensadas de recolher contribuição para o Senac e o Sesc somente até a vigência da Portaria MT nº 3.018/86."
Colhe-se, do voto do insigne Juiz Gilson Dipp, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a seguinte lição:
"O apelo impetrado visa à declaração da obrigatoriedade da contribuição mesmo antes de janeiro de 1986 (Portaria MT nº 3.018/86).
A apelação da impetrada objetiva a garantia da não-incidência contributiva mesmo depois do referido ato normativo.
À vista do disposto no art. 4º do Decreto-Lei nº 8.621/46, e 3º, do Decreto-Lei
nº 9.8543/46, impõe-se verificar o enquadramento sindical da empresa como condição do dever de contribuir".
É, ainda, o hoje Ministro do STJ, Gilson Dipp, quem ensina, que a comercialidade da prestadora de serviços deva ser examinada a partir dos objetivos mencionados em seu contrato social, manifestando-se sobre o tema em seu voto proferido na apelação cível 96.04937-2-PR, de uma empresa prestadora de serviços, submetida à apreciação da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da forma seguinte:
"O exame do contrato social de fls. 17/22, notadamente de sua cláusula segunda, revela a qualidade de comercial da sociedade, em razão de pelo menos dois dos seus objetos, transporte rodoviário de valores em geral e alocação de veículos, caracterizam a prática de atos de comércio por natureza, estendendo-se a conotação mercantil a todas as demais atividades sociais em razão da força atrativa da finalidade comercial."
Observe-se que são referidas as atividades "transporte rodoviário de valores" e "locação de veículos", ambas irrespondivelmente inseridas na categoria prestação de serviços, no entanto tidas como comerciais pelo julgado apontado.
Uma das vertentes da discussão sobre a obrigatoriedade das contribuições das prestadoras de serviços é a discussão quanto ao atual estado de validade das normas que impõem o quadro de atividades anexo ao artigo 577 da CLT.
Por se ter, como já se viu, erroneamente, no aspecto do enquadramento sindical, uma das duas premissas que impõem a obrigatoriedade das contribuições ao Sesc e ao Senac, discute-se, ainda, a sua validade, dizendo que ele é inválido por não ter sido recepcionado pela Constituição Federal, em face da liberdade sindical, o que é rechaçado pelo Tribunal Superior do Trabalho que após pronunciar-se reiteradamente pela manutenção das categorias instituídas pelo artigo 570 da CLT, acabou por posicionar-se no bojo do acórdão proferido no Proc. TST-RO-DC423.687/98.2, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, da forma seguinte:
"Não se argumente que o princípio da liberdade sindical introduzido pela Carta Política de 1988 tenha autorizado a ruptura daquele paralelismo que o art. 577 consolidado estabelece entre categorias, pois o Excelso Pretório, intérprete máximo das diretrizes constitucionais, já afirmou, em termos expressos, a manutenção dos critérios celetários na nova ordem jurídica, decorrente da permanência do conceito categoria como parâmetro de organização sindical."
A jurisprudência a que se refere o acórdão do TST é o acórdão proferido em recurso em mandado de segurança, de nº 21.305-DF, publicado na R.T.J. nº 137, às fls. 1131, cuja ementa está assim iniciada:
"Criação por desmembramento - Categoria diferenciada. A organização sindical pressupõe a representação de categoria econômica ou profissional..."
(grifos nossos)
No bojo do acórdão, vê-se, no voto do eminente Ministro Marco Aurélio, a seguinte afirmação:
"O Pleno da Corte já teve a oportunidade de assentar a recepção, pela atual Carta das normas de índole ordinária que não contrariem a proibição constitucional alusiva à interferência e à intervenção do Poder Público na organização sindical. Depreende-se da jurisprudência da Corte que não mais existe campo propício a atos administrativos do Poder Público que impliquem um dos dois fenômenos - o da interferência ou da intervenção."
Conclui o Ministro Marco Aurélio, mais adiante, no mesmo acórdão, que:
"Destarte, já aqui concluo que as normas da Consolidação das Leis do Trabalho envolvidas neste caso - artigos 511 e 570 - estão em pleno vigor, especialmente no que definem o que se entende como categoria diferenciada e a possibilidade de agrupamento de categorias..."
A conclusão lógica que sobressai do conteúdo dos acórdãos acima é a seguinte: se o STF declara a recepção das categorias pela Constituição Federal; se o TST declara que o paralelismo do artigo 577 está integro, devendo-se entender como paralelismo a correspondência entre as categorias econômicas e as categorias profissionais, é corolário lógico destas declarações a conclusão de que o artigo 577 da CLT está íntegro, recepcionado pela Constituição Federal e que o paralelismo de categorias por ele estabelecido é plenamente vinculante, devendo, por conseguinte, ser obedecido em toda a sua extensão.
Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou sobre o tema, proferindo decisão ementada da forma seguinte:
"A Constituição Federal de mil novecentos e oitenta e oito manteve no inciso dois do artigo oitavo, as categorias profissionais e econômicas, com base na organização sindical, convalidando, pela inexistência de disposição contrária, as disposições dos artigos quinhentos e onze e quinhentos e setenta e sete da CLT, e assim, o empregado, salvo quando pertencente a categoria diferenciada, continua integrado na categoria profissional definida em correspondência com a atividade econômica preponderante da empresa em que trabalha." (3)
Tais decisões jogam por terra quaisquer questionamentos quanto à vigência do disposto no artigo 577 da CLT e do enquadramento sindical por ele instituído e determinado, e implica em admitir-se, definitivamente, que o pertencimento ao plano da CNC, por força daquele enquadramento, no qual estão abrangidas as categorias econômicas das empresas prestadoras de serviços, é absolutamente vinculante e ensejador da obrigação da contribuição delas ao Sesc e ao Senac.
4. DA NATUREZA JURÍDICA DAS SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS A DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "NATUREZA JURÍDICA":
Fala-se sempre da "natureza jurídica de um instituto", sem que se defina o que seja "natureza jurídica". Cumpre, pois, inicialmente, determinar-se o significado da expressão.
O Professor Antônio Álvares da Silva leciona, magistralmente, sobre o tema:
"Deve-se esclarecer inicialmente a base nominal da expressão, em seu cerne, o substantivo. A palavra natureza vem do substantivo natura... A palavra, embora clara em seu fundamente etimológico, também tem sentido multifário na própria língua latina, apontando-lhe Ernout-Mellet quatro sentidos básicos:
a) ação de fazer nascer;
b) caráter natural: natura rerum;
c) elementos, substância de alguma coisa;
d) órgão da geração".
(grifos nossos)
O vocabulário, tal como aparece na consagrada expressão jurídica, tem o sentido designado na letra "c"acima, isto é: substância, elemento constitutivo ou "natureza" de alguma coisa.
"Se a palavra natureza, no sentido aqui compreendido, é essência, elemento ou substância de alguma coisa e se o adjetivo jurídica conota o conceito no âmbito da ciência do Direito, natureza jurídica de um instituto é a atividade metodológica pela qual se determinam os seus elementos jurídicos essenciais e gerais, ou seja, aqueles elementos que se subtraem como denominador constante no elenco de normas que o definem no campo do Direito". (4)
(grifos nossos)
Tais ensinamentos servem para orientar a determinação dos elementos essenciais configuradores da natureza jurídica das sociedades prestadoras de serviços.
5. O CONCEITO DE SOCIEDADE
A acepção que nos interessa é aquela que restringe o conceito de sociedade aos limites de sua compreensão dentro do mundo jurídico, o que leva a entender sociedade como "o contrato consensual pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a reunir esforços e/ou recursos para consecução de um fim comum".
Assim, designa-se por sociedade, então, uma estrutura voltada para obtenção dos mais variados fins, instituída a partir da participação de seus integrantes em um contrato plurilateral, cuja definição encontra-se contida no art. nº 1.363 do Código Civil Brasileiro:
"Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns."
A CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES:
Podem as sociedades ser classificadas sob os mais diversos enfoques, tais como:
. segundo a estrutura societária;
. segundo a personificação;
. segundo o objeto;
. segundo a nacionalidade.
A classificação relevante à presente lide, sem sombra de dúvida, manifesta-se naquela que separa as sociedades, segundo seu objetivos, e os fins a que elas visam, em sociedades civis e sociedades comerciais.
AS SOCIEDADES CIVIS:
Sociedades civis, stricto sensu, são aquelas que estão elencadas no art. 16 do Código Civil, isto é:
. sociedades religiosas;
. sociedades pias;
. sociedades morais;
. sociedades científicas ou literárias.
Estas sociedades, via de regra, não têm finalidade lucrativa, e por isso, em oposição às sociedades mercantis ou comerciais, exercem atividades ditas civis, com disciplina nos arts. 1.363 a 1.409 do Código Civil.
Estão elas adstritas ao contrato de sociedade de que trata o art. 1.363 do Código Civil, subordinando-se, em decorrência, às determinações daquele Código para as sociedades de sua natureza.
AS SOCIEDADES MERCANTIS OU COMERCIAIS:
Diz o art. 4º do Código Comercial que ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que ele liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia sua profissão habitual.
Porém, como se sabe, os Tribunais do Comércio foram extintos, e que em seu lugar surgiram as Juntas Comerciais onde é feito atualmente, o registro do comércio.
A DICOTOMIA - ATIVIDADE CIVIL VERSUS ATIVIDADE COMERCIAL:
O elemento complicador na elaboração de uma concepção da natureza jurídica das sociedades prestadoras de serviços tem seu núcleo exatamente na sua qualificação, ora como sociedades civis, ora como sociedades mercantis ou comerciais.
Surge, nesse instante, a necessidade da busca de elementos diferenciadores que possam nortear uma conclusão satisfatória sobre o enquadramento pretendido.
As sociedades prestadoras de serviços apresentam características que as podem mostrar aparentemente como sociedades civis, o que não é absolutamente verdadeiro e pode levar a conclusões equivocadas.
É generalizada em diversos meios a idéia de que a prestação de serviços corresponde invariavelmente ao campo do Direito Civil. Nada mais errado, pois, já que desde épocas remotas, algumas atividades dessa natureza foram consideradas mercantis, como é o caso das empresas de transporte, que desde o Regulamento nº 737, de 1850, passando pelo Código Comercial, são consideradas empresas comerciais.
Uma empresa pode se apresentar com roupagem de sociedade civil e prestar serviços de natureza comercial, ou, ainda, apresentar-se como empresa comercial e prestar serviços de natureza civil.