Notas
- Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.99.
- TOMÉ, Fabiana Del Padre. Defesa e Provas no Processo Administrativo Tributário Federal: Momento para sua produção, espécies probatórias possíveis e exame de sua admissibilidade. In: Processo Administrativo Tributário Federal e Estadual. Organizadores: Marcelo Vianna Salomão e Aldo de Paula Júnior. São Paulo: MP Editora, 2005, p.155.
- Art. 352 CPC. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
- TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no Processo do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 1994, p.259.
- A caracterização do parcelamento para fins tributários e criminais (novação da dívida ou mera confissão de fatos): a jurisprudência do STJ. In: Revista Internacional de Direito Tributário da ABRADT. Vol. VI. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.235-6.
- A adesão a parcelamentos especiais (REFIS e PAES), com ou sem desistência de ações judiciais, e a posterior invalidação do tributo pelo STF – o caso da Lei n. 9.718/98. In: Revista Internacional da ABRADT. Vol. VI. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.187-8.
- E prossegue a lição: "A confissão pode redundar, pelo reconhecimento da verdade do fato alegado pelo adversário como fundamento do seu direito, na renúncia do próprio direito do confitente. Donde ineficaz será a confissão, e, pois, inadmissível, quando dela resultar a perda de direitos que o confitente não poderia renunciar ou sobre que não poderia transigir, pois nesses casos os princípios de ordem pública prevalecem sobre a vontade das partes".
- A Prova no Processo do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 1994, p.243.
- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol.I. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil. 21ª ed. Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.605-6.
- Cf. TEIXEIRA FILHO, op.cit. p.244.
- Op.cit..p.102
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol.I. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p.37.
- MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol.II. 2ª ed. Atualizador: FERRARI, Eduardo Reale. Campinas: Millennium, 2003, p.394-5.
- BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Da Prova no Processo Administrativo Tributário. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 1997, p.84.
- Op.cit. p.83.
- É o que deflui o § 6º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27-12-1996:
- "REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS - NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO - ATIVO FIXO - REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 155, § 2º, IX, ‘A'', CF - TERMO DE AUTO DENÚNCIA OU DE RECONHECIMENTO DE DÉBITO - PARCELAMENTO. A confissão de dívida com conseqüente parcelamento, na seara administrativa, não impede que o contribuinte postule, "a posteriori'', a repetição do indébito do que supostamente pagou de forma indevida, sendo desnecessário a comprovação de que fora induzido a erro ao subscrever dita confissão. Exegese do art. 165, I, do CTN. Na linha dos pronunciamentos dos Excelsos Pretórios, antes da EC nº 33/2001, não era exigível ICMS na hipótese de bem importado por pessoa física ou jurídica não contribuinte do tributo. O fundamento utilizado consiste no fato de que, não sendo contribuinte do ICMS, não haveria como realizar o princípio da não-cumulatividade do tributo.
- Há confissão do contribuinte quando ele próprio constitui o crédito tributário, emitindo a correspondente norma individual e concreta, nas hipóteses de tributo sujeito ao chamado lançamento por homologação. Também ocorre a figura jurídica da confissão quando é celebrado termo de parcelamento, acompanhado de instrumento comumente denominado confissão irrevogável e irretratável de débitos tributários. Em todos esses casos, verificando o particular a incorreção das declarações prestadas, é-lhe lícito solicitar sua revisão pelo órgão administrativo ou judicial, posto que, em face dos princípios da estrita legalidade e tipicidade tributária, o tributo só é devido se verificada a ocorrência do fato previsto na hipótese da norma geral e abstrata.
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
Cumpre notar que o referido art. 87 corresponde, hoje, ao art. 139 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 139. O erro é substancial quando:
I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II – concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
(...)
"Consistindo a confissão no reconhecimento de fatos desfavoráveis ao confitente e favoráveis ao adversário, dela decorrem efeitos equivalentes à renúncia. Do reconhecimento da verdade de um fato poderá resultar, para o confitente, a renúncia de um direito".
Op.cit. p.100-1.
"§ 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)".
(Processo: 1.0024.03.119012-7/001. TJMG. 8ª Câmara. Relator: SILAS VIEIRA. Data da publicação: 28/09/2005)".
ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – CONFISSÃO – INEXISTÊNCIA – PARCELAMENTO – ANISTIA POSTERIOR – ART. 138 DO CTN – ALCANCE – As questões tributárias, em face dos princípios ínsitos no art. 150 da CR, são de natureza indisponível, não se submetendo a eventuais convenções pactuadas entre fisco e contribuinte, espelhando institutos de direito privado, que possam infirmar tais princípios, a afastar a alegada confissão da parte quanto à legitimidade do débito fiscal discutido. O eventual não enquadramento do contribuinte nos termos da anistia fiscal exige a realização do devido processo legal, respeitando-se o contraditório; assim, os efeitos da aludida anistia tornam inócuo o debate do alcance do art. 138 do CTN nos autos. Sentença confirmada no seu reexame necessário. Recurso voluntário prejudicado
(1.0024.03.924026-2/001. TJMG. LUCAS SÁVIO DE VASCONCELLOS GOMES. Data da publicação: 30/03/2005).
Se na esfera civil a confissão deve ser examinada em conjunto com os demais enunciados probatórios para que sirva como fundamento para constituição do fato jurídico em sentido estrito, com maior razão deve sê-lo tratando-se de matéria tributária, pelos motivos a seguir, expostos por Suzy Gomes HOFFMANN:
"A confissão por parte do sujeito passivo deve ser vista com restrições, pois a obrigação tributária, perante o princípio da legalidade, decorre exclusivamente de lei (e não da vontade das partes), de modo que, mesmo que o sujeito passivo confesse em algum momento do processo a ocorrência do fato jurídico tributário na forma enunciada no lançamento tributário e, posteriormente, reste provado que aquele fato não ocorreu, a sua manifestação de vontade demonstrada na confissão não terá o condão de validar a obrigação".
Nessa linha de raciocínio, a confissão de débitos, exigida como um dos requisitos para ingresso em programas de parcelamento, não se reveste de força legal que impeça posterior discussão quanto aos valores envolvidos. A circunstância de a adesão a esses programas de parcelamento ser facultativa não justifica a atribuição de caráter irretratável à confissão, como pretende o Fisco. Por esse modo de pensar, ressalta James MARINS:
"A adesão como expressão de suposta vontade individual do contribuinte eliminaria todo e qualquer vício jurídico do instrumento, ou seja, propõe essa visão – perigosamente utilitarista – a adoção de uma espécie de pacta sunt servanda nos programas de parcelamento, tornando os instrumentos de adesão intangíveis ao próprio Poder Judiciário, mesmo que contenham condições, cláusulas abusivas, incompatíveis com os princípios que governam o ordenamento constitucional".
Nenhuma confissão de débito tributário, quer efetuada como condição do respectivo parcelamento, quer em decorrência da emissão de norma individual e concreta pelo contribuinte (no chamado lançamento por homologação), ou mesmo nos autos de processo administrativo em curso, tem a prerrogativa de impedir que se discuta sobre a existência do crédito tributário, posto que este nasce apenas se verificado o fato jurídico previsto na norma geral e abstrata, não podendo tal situação ser alterada pela vontade do sujeito passivo.
A confissão realizada na esfera tributária, portanto, nada tem de irretratável. Mesmo se advinda no correr do processo administrativo tributário, em que o próprio impugnante reconhece a procedência dos fatos alegados pela Fazenda, nada impede a posterior apresentação de provas em sentido contrário, levando o julgador ao convencimento acerca da inocorrência do fato confessado.
(Op.cit. p.157-8).
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
Quem bem descreve o estado de espírito de Santo Agostinho é José Américo Motta PESSANHA:
"Em Milão, num dia qualquer de agosto de 386 da era cristã, um homem de 32 anos de idade chorava nos jardins de sua residência. Deprimido e angustiado, estava à procura de uma resposta definitiva que lhe desse sentido para a vida. Nesse momento ouviu uma voz de criança a cantar como se fosse um refrão: ‘Toma e lê, toma e lê’. Levantou-se bruscamente, conteve a torrente de lágrimas, olhou em torno para descobrir de onde vinha o canto, mas não viu mais que um livro sobre uma pequena mesa. Abriu e leu a página caída por acaso sob seus olhos: ‘Não caminheis em glutonarias e embriaguez, não nos prazeres impuros do leito e em leviandades, não em contendas e emulações, mas revesti-vos de Nosso Senhor Jesus Cristo, e não cuideis da carne com demasiados desejos’.
Não quis ler mais. Uma espécie de luz inundou-lhe o coração, dissipando todas as trevas da incerteza, e ele correu à procura da mãe para lhe contar o sucedido. Ela exultou e bendisse ao Senhor, pois o filho estava convertido pelas palavras de Paulo de Tarso, e as portas da bem-aventurança eterna abriam-se finalmente para recebê-lo".
(Santo Agostinho. Col. OS PENSADORES. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1999, p.5)
Segue-se, a partir daí, sua maravilhosa obra (CONFISSÕES), na qual encontraremos fascinante relato de sua infância, o retrato comovente de sua mãe, bem como sinceras confissões acerca de sua promiscuidade sexual na juventude.
(Op.cit. p.111)
Por outro lado, tenha o confitente feito a declaração na ignorância de um fato, que existia, ou na suposição errônea de um fato, que não existia, tal fato não é por ser confessado que passa a ser verdadeiro; a confissão não tem o poder de torná-lo verdadeiro.
Assim, claro é que a confissão, emitida sob a influência de erro de fato, pode ser revogada. Não só porque o erro vicia a vontade do confitente, como também porque a confissão não tem o dom de transformar em verdade a inverdade, máxime quando esta é pode ser apurada.
(Op.cit. p.112-3)
(Op.cit. p.114)
"Por regra geral o erro de direito, isto é, sobre os efeitos jurídicos do ato, não motiva a revogação da confissão, porque não impede que o fato seja certo; mas se o erro de direito conduz à confissão de uma obrigação que não existe ou ao negar a existência de um direito que se tem, apresenta-se, também, em última instância, como um erro de fato, e, por conseguinte, aquele é apenas a causa deste, que autoriza sua revogação. Se o erro de fato serve para revogar a confissão, não importa que se origine a partir de um erro de direito. (...)
Op.cit. p.159