Pacto de permanência e sua (i)licitude

Dos princípios inerentes ao contrato de trabalho, surge a idéia de que a peculiaridade deste seria a inexistência de um termo final (continuidade da relação de emprego). Isto implica em dizer que o contrato de trabalho inicia sem uma data para sua morte, pois estabelecendo data para o término do contrato, estaríamos diante de qualquer outro tipo de contrato, menos o por prazo indeterminado.

Neste contexto, é importante ressaltar que a regra que quis estabelecer o legislador é que todo contrato de trabalho deve iniciar de forma contínua, sem prazo final, porém, podem ocorrer algumas exceções, como o contrato de trabalho temporário e o contrato por prazo determinado. Tais modalidades estão previstas em Lei e devem cumprir alguns requisitos. A regra é a indeterminação.

Ocorre que, diante da evolução tecnológica e da competitividade do mercado, as empresas buscam alternativas para terem em seu rol, empregados qualificados e com peculiaridades técnicas que as outras não têm. Como forma de resolução deste problema, algumas empresas começaram a fornecer especialização para seus empregados. A idéia, a princípio era investir para se ter o profissional qualificado para determinado projeto.

Geralmente os investimentos em trabalhadores para qualificá-los são altos e o empregador não quer correr o risco de perder aquele profissional.

Para evitar a saída do empregado logo após o termino do curso, ou em um período de tempo relativamente curto de prestação de serviço, as empresas começaram a firmar com estes trabalhadores, um aditivo contratual, onde garante o pagamento do curso, da reciclagem ou especialização, sendo que ficaria vedado ao trabalhador sair da empresa antes de um determinado prazo, sob pena de, saindo, ter que pagar alguma multa ou restituir o valor do curso – até mesmo em dobro.

Diante de tais considerações, surgem as primeiras indagações: Seria licito estipular tempo mínimo de permanência do empregado na empresa em se tratando de contrato por tempo indeterminado, como ocorre nestes denominados pactos de permanência?

Ora, para se responder tal indagação, temos que remeter a alguns princípios e questões inerentes ao contrato de trabalho por prazo indeterminado, como por exemplo a continuidade da relação de emprego, a autonomia de vontade (desde que a alteração não seja de forma lesiva) e outros.

Primeiramente, deve-se fazer menção ao artigo 444 da CLT, in verbis:

A princípio, é licito às partes estabelecerem as nuances do contrato como lhes convenham, contanto que sejam respeitados os princípios inerentes à proteção do trabalhador e questões relevantes ao contrato de trabalho, bem como seja observada a função social dos contratos.

Para se estabelecer um prazo mínimo de vigência de um contrato, à princípio, deve ser verificada a manifestação inequívoca e sem vício de consentimento do trabalhador. Se houver manifestação favorável do empregado, deve ser verificada se tal cláusula não é lesiva a seus interesses. Este é o comando do artigo 468 da CLT ^[01]

Em que pese tal tipo de contrato parecer contrariar as regras trabalhistas, o que pode ser notado é a preservação e valorização do trabalhador. Isto porque, primeiramente, é preservada a continuidade da relação de emprego, uma vez que impõe como uma das cláusulas a não saída do trabalhador da empresa em um determinado prazo, sem determinar a data da morte do contrato. Em segundo lugar, o benefício que tem o empregado de agregação de valor à sua mão-de-obra e qualificação às custas da empresa.

Parece, portanto, ser plenamente lícita a celebração de acordo entre empregador e empregado nestes termos. Lado outro, é preciso ainda verificar a existência de uma vedação de pactuação de prazos longos que possam trazer prejuízos ao trabalhador, que pode ficar obsoleto.

Entendemos que para se evitar esse abuso das empresas em determinar prazos excessivos de permanência do empregado, deve ser obedecido o prazo máximo de 2 anos para a permanência deste, em analogia ao prazo máximo de duração dos contratos de trabalho por prazo determinado, eis que um termo foi inserido no contrato que a princípio não teria termo algum.

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A propósito, o Egrégio TRT da 2ª Região já se manifestou a respeito do tema, conforme ementa transcrita abaixo:

Conforme a manifestação supra, seria possível a determinação de prazo mínimo de permanência do empregado na empresa após o oferecimento e conclusão do curso de formação, contanto que sejam obedecidas algumas disposições legais e princípios. É de se notar que os Desembargadores, ao manifestarem seu voto no Acórdão citado, "delimitaram" o poder do empregador nestes casos em específicos, ao passo que limitaram a celebração de tais contratos à garantia de melhoria de qualidade do trabalhador e crescimento, bem como aproveitamento em projetos da empresa. Lado outro, se se for possível ao empregador oferecer tais garantias ao empregado, principalmente de uso de sua mão de obra em projetos da empresa, a permanência poderia ser condicionada a no máximo dois anos após o termino do Curso.

Em que pese a princípio parecer potestativo e altamente lesivo estabelecer que o empregado deva permanecer na empresa por no mínimo dois anos após o curso, entendemos não o ser, vez que seria situação idêntica à contratação de um trabalhador qualificado pelo prazo determinado (dois anos). Isto é, se o trabalhador estará qualificado para o determinado projeto após o curso, independente da duração deste, o pacto de permanência de no mínimo dois anos seria como contratar um profissional já qualificado a partir daquela data – termino do curso. Neste caso, ou o empregador oferece o curso e condiciona a permanência do trabalhador por no mínimos dois anos após a conclusção deste, ou celebra um contrato por prazo determinado com um profissional já qualificado. Certo é que, na primeira hipótese, a valorização da mão-de-obra e inserção do trabalhador no mercado estão sendo preservados e relevantes.

Certo é que a jurisprudência ainda está sendo construída lentamente a respeito desse tema tão interessante e vigente e, por conseguinte, não há que se falar ainda em corrente majoritária ou entendimento uníssono. Lado outro, alguns julgados, como este do Egrégio TRT da 2º Região servem como ponto de partida para um estudo mais detido e até mesmo para a formação de uma opinião.

Entendemos, como já o fizemos nas linhas acima transcritas, que não há ilicitude nestes contratos ou aditivos contratuais, desde que obedecidas aquelas regras acima referidas.

Uma vez superada, entendemos, a questão sobre a licitude destes contratos, momento oportuno para adentrarmos ao foco principal do trabalho, que é verificar se, sendo estipulada uma penalidade pela saída antes do prazo pelo empregado, se o empregador poderia receber tal valor no momento da rescisão como forma de compensação.

Pois bem. Acerca do Pacto de Permanência, parece bastante aceitável a sua pactuação em nosso ordenamento jurídico, embora seja escassa a jurisprudência acerca do tema. Cumpre, de outra feita, discutir se a multa convencionada caso o empregado saia da empresa antes do prazo seria lícita e os limites desta, bem como, se se poderia realizar a compensação desta na rescisão, independente do valor que o empregado esteja em débito com o empregador.

3.1 – Convenção de cláusula penal em Pacto de Permanência – validade e forma.

No pacto de permanência, a cláusula penal é aquela que estabelece a restituição, desembolso, multa que o empregado terá que pagar ao empregador caso se desligue da empresa antes do prazo determinado e, não existindo vício de consentimento, esta, a princípio, é valida.

Faremos uma breve discussão acerca dos limites desta, já que o objetivo pricipal do trabalho é a forma de recebimento desta – compensação na rescisão.

Conforme é possível aferir no julgado citado a respeito do pacto de permanência, no caso concreto, a multa havia sido estipulada no valor equivalente ao dobro do desembolsado pelo empregador. Não se discutiu ali o valor da multa, aparentemente razoável.

Em razão do trabalho científico visar o uso de uma "ferramenta" pelo empregador para receber seu credito mais rapidamente, é de suma importância discutir os limites dessa multa, justamente para se obter do Poder Judiciário uma referência.

No julgado onde citamos a ementa, ao fixar a multa em valor equivalente ao dobro, o empregador, provavelmente, o fez recorrendo a disposições do Código Civil referente ao pagamento indevido. Mais precisamente em seu artigo 940 ^[02]. É que, aquele que demanda por quantia indevida, fica obrigado a pagar ao demandado o dobro. Neste ponto, podemos entender que o empregador, oferecendo e pagando o curso do empregado para o ter à disposição, está desembolsando uma quantia devida em razão da promessa de permanência daquele. Uma vez o trabalhador saindo, tornou ineficaz o investimento do empregador, que estaria contando com sua mão-de-obra, o que torna "indevido" o fornecimento de especialização.

È necessário ainda ressaltar que a clausula penal é uma multa que deve ser paga por uma parte que descumpriu um acordo que previa aquela. Então, embora exista a cláusula penal no pacto de permanência celebrado, esta não tendo vício de consentimento, passa a ser uma cláusula do contrato de trabalho como as demais que prevêem a forma que este será cumprido e, mister se faz que esteja incluída no contrato ou aditivo a realização da compensação desta multa por descumprimento.

Não obstante, nada impede que o empregador fixe essa multa no equivalente ao valor desembolsado pelo curso, subtraindo do valor total, aquele referente aos meses em que o trabalhador deixará de freqüentar, vez que este pode sair da empresa antes mesmo do curso terminar.

Com isto, podemos perceber que a multa deve ser pactuada levando-se em consideração critérios legais, e não apenas morais, até mesmo para se evitar uma discussão judicial acerca da abusividade desta e deixar ao arbítrio do julgador o quantum seria justo.

Acerca da multa e da sua validada no pacto de permanência, leciona José Serson:

Embora não haja ainda jurisprudência firme a respeito, parece razoável considerar que a obrigação de pagar à empresa as despesas de treinamentos, em caso de pedido de demissão, deva ter um limite no tempo e, pelo que temos visto, a prática empresarial vem estabelecendo um período de 2 anos de trabalho, a partir do curso para vigência da cláusula contratual respectiva, equivalendo à determinação pelas partes do tempo durante o qual os conhecimentos são considerados aptos e após o qual são tidos como obsoletos (...) (SERSON, José, 1995, pag 117)

Para discutirmos acerca da possibilidade de compensação desta multa convencionada no ato da rescisão, mister se faz elucidar sobre o que efetivamente seria o instituto da compensação, a derivação de tal e sua aplicabilidade na relação trabalhista.

Notas

1. Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
2. Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.