Sumario: Introdução.- 1. Autonomia da vontade e força obrigatória do contrato.- 2. O princípio constitucional da livre iniciativa econômica.- 3. Livre iniciativa e autonomia privada.- 4. Alcance do princípio de autonomia privada em matéria contratual.- 5. Limites da autonomia privada.- 6. A liberdade contratual no Direito brasileiro.- 7. Igualdade das partes e vinculo contratual.- 8. Contrato e solidariedade social.- 9. Decadência do principio da força obrigatória do contrato.- 10. Globalização econômica e autonomia privada; Conclusão; Referências
Resumo: Este trabalho trata de ser uma reflexão crítica sobre o princípio de autonomia da vontade em matéria contratual, sua interpretação doutrinal, seu conteúdo e seus limites. Igualmente aborda a análise das transformações sofridas na atualidade e intenta alguns dados para sua reconstrução à luz do novo Código Civil brasileiro e dos vigentes princípios constitucionais.
Palavras chave: contrato; autonomia da vontade; autonomia privada; liberdade contratual; livre iniciativa; função social do contrato
Introdução
Qualquer leigo em Direito sabe que goza de uma liberdade natural para celebrar pactos com outras pessoas e que, uma vez alcançado o acordo, nasce para cada uma das partes um compromisso de mútuo cumprimento, não só por respeito à palavra dada, mas também pela expectativa de que a outra parte cumprirá o trato e pela necessidade de gerar uma confiança no entorno para celebrar novos convênios. Por isso não cria estranheza aos acadêmicos que ocupam os bancos dos Cursos de Direito aquele solene e categórico brocardo latino pacta sunt servanda, tão sonoro e tão fácil de aprender; nem aquela sentença lapidária de que "o contrato é lei entre as partes", proclamada pelo Código Napoleão, hoje bicentenário; nem saber que os doutos pandectistas alemães, depois de proclamar o princípio de autonomia da vontade, colocaram-no como princípio cardeal no frontispício do Direito privado [01].
Em relação com o tema central deste trabalho, o que se observa é que todas as forças criadoras do Direito (a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina) aceitam com total naturalidade, ainda que existam algumas reticências, que a autonomia da vontade ou autonomia privada é uma das fontes produtora de obrigações jurídicas entre as pessoas. Por isso, qualquer reflexão teórica sobre o princípio da autonomia privada não pode esquecer esta complexa realidade. Só assim se podem explicar não só as profundas transformações que a ideia da autonomia da vontade sofreu nos últimos tempos, mas também as fortes tensões e contradições que atualmente experimentam os princípios do Direito contratual brasileiro, onde o princípio da liberdade de contratar ou liberdade de contratação continua sendo uma das peças mais importantes, senão a essencial.
1.Autonomia da vontade e força obrigatória do contrato
Embora a afirmação possa parecer surpreendente, nem o Código do Napoleão se preocupou de consagrar expressamente o princípio de autonomia da vontade, nem o Código Civil brasileiro de 1916 afirmou expressamente o princípio da força obrigatória do contrato.
Como já colocara de manifesto J. Gesthin [02], até princípios de século XX as obras de Direito civil francês não usavam o conceito de autonomia da vontade, completamente alheio ao Code civil e a seus primeiros comentaristas. A ideia que o Direito contratual codificado está presidido pelo princípio de autonomia da vontade começou a ser utilizada por alguns autores franceses para fundamentar suas critica aos excessos individualistas à que conduziam certas interpretações usuais dos preceitos sobre o contrato contidos no Código Civil de 1804.
Por outra parte, o velho Código Civil brasileiro de 1916 pressupunha a força obrigatória do contrato, é certo, mas evitou qualquer afirmação pomposa e grandiloquente nesse sentido. Não afirmava em nenhum de seus preceitos, como fizeram outros Códigos civis anteriores, que as obrigações nascidas do contrato são lei entre as partes. Ainda mais, nem sequer aludia expressamente à ideia de que os contratos obrigam ou que são fonte das obrigações. Limitou-se a determinar simplesmente, no artigo 1.056, que o descumprimento das obrigações (sem distinguir entre obrigações contratuais ou obrigações de outra natureza) gera responsabilidade por perdas e danos [03]. Entretanto, e apesar do silêncio da lei, a doutrina brasileira dominante sempre aceitou como óbvio, de forma absolutamente geral e indiscriminada, que a força obrigatória do contrato era um dos princípios reitores do Direito civil brasileiro [04]. Por que se afirma, com entusiasmo e sem reserva, que a força obrigatória do contrato é um princípio legal, como recolhido expressamente no Código Civil? Por que se deduz desse princípio a intangibilidade absoluta do conteúdo contratual? A resposta deve buscar-se na forte influencia exercida pela doutrina europeia no pensamento jurídico brasileiro, pois embora em matéria de atos jurídicos e de contratos o Código do Brasil de 1916 seja devedor do BGB, a literatura jurídica de inspiração francesa é a que fornece os maiores subsídios para sua interpretação e explicação.
Seja como for, durante muito tempo nem a doutrina, nem a prática dos Tribunais brasileiros tiveram a menor duvida sobre os efeitos absolutos do princípio da autonomia da vontade, resumido na regra pacta sunt servanda, que impunha a obrigatoriedade contratual e a total força vinculadora do contrato, sem exceção. Conseguintemente, a partir deste princípio era defendida uma vinculação rígida das partes ao estipulado, ficando elas subjugadas ao respectivo cumprimento, sob pena de sofrer as sanções previstas tanto nas cláusulas contratuais como na lei. Dessa forma, a declaração de vontade fixada no contrato afasta as normas jurídicas dispositivas e, em certo sentido, torna-se superior à lei. Em suma, o principio de obrigatoriedade contratual traduz a ideia de intangibilidade do pactuado, isto é da impossibilidade teórica de qualquer uma das partes alterar o pactuado, como também a impossibilidade de o conteúdo do contrato ser objeto de revisão judicial [05]. Assim sendo, o principio de liberdade contratual e o principio de obrigatoriedade do vínculo são vistos como corolários do principio de autonomia da vontade espontânea, livre e soberanamente expressada, segundo o qual a pessoa fica vinculada pelas obrigações que ela, de forma completamente voluntária, assumiu.
2.O princípio constitucional da livre iniciativa econômica
É necessário lembrar aqui que o próprio poder constituinte, para construir a norma Constitucional, não duvidou em pressupor ou tomar emprestados muitos conceitos do Direito privado, tentando construir, a partir deles, um novo sistema de valores, de princípios e de normas.
Com certeza, a Constituição Federal de 1988 se converteu, por vontade majoritária dos cidadãos brasileiros, na norma suprema do ordenamento jurídico, e portanto todas as restantes normas de Direito público ou privado devem respeitá-la. Porém, não se tem que perder de vista que, via de regra, a Constituição não define os direitos e princípios fundamentais que consagra; limita-se a reconhecê-los e a enunciá-los. Por isso, paradoxalmente, em não poucas ocasiões, o intérprete tem que ajudar-se, para definir o conceito e o conteúdo essencial dos direitos constitucionais, de dados que estão fora da própria Constituição.
Alguns dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, garantidos como invioláveis na Lei Maior, só podem dotar-se de conteúdo e de sentido pleno por referência ao conceito que desses princípios e direitos preexistia na cultura jurídica brasileira antes da promulgação da vigente Constituição Federal. As leis, mas também a doutrina, a jurisprudência e a praxe jurídica dotaram de forma e conteúdo cada um desses princípios e direitos com antecedência a sua consagração no texto constitucional. Portanto, para sua reconstrução em chave constitucional, além das próprias referências constitucionais e do conteúdo normativo que lhes tenha outorgado ou lhes possa outorgar no futuro o legislador pós-constitucional, não se pode perder de vista esse importante dado.
Deste modo, quando a Constituição da Republica Federativa do Brasil faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o principio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. Portanto, para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e às restantes fontes produtoras do Direito.
Por outra parte, não podem esquecer-se várias coisas.
A primeira, que o princípio constitucional da livre iniciativa econômica só pode ser concebido como uma concreção de outro princípio constitucional mais geral: o princípio da liberdade. A liberdade é um dos valores supremos da sociedade brasileira e irradia seus efeitos na ordem econômica como carro chefe, por isso é aludido no Preâmbulo da Constituição e reiterado ao longo de seu corpo. Além disso, a liberdade se garante como direito fundamental individual de caráter subjetivo junto à propriedade, no caput do artigo quinto. Mas a liberdade em abstrato é um conceito jurídico vazio, que não significa grande coisa. O que existem realmente são diversas manifestações da liberdade. A liberdade de fazer ou não fazer, de trabalhar ou de escolher profissão, de manifestação do pensamento, etc. A liberdade de iniciativa econômica, a liberdade contratual só são algumas dessas liberdades. Portanto, para que a liberdade de iniciativa seja tutelada, não tem que interferir com nenhuma das restantes liberdades fundamentais.
Por isso, em contrapartida, a definição correta do princípio de livre iniciativa só pode fazer-se, de conformidade com seu valor social, dentro do absoluto respeito a outros princípios e direitos constitucionais, procurando o equilíbrio com eles. Assim, hão de ser respeitados, na construção teórica do princípio de livre iniciativa: os princípios de justiça e igualdade; a dignidade da pessoa humana, que inspira todo o edifício constitucional; a solidariedade social, a função social da propriedade e o desenvolvimento sustentável; a defesa dos consumidores e do meio ambiente; ou, enfim, o respeito dos direitos sociais citados no artigo sexto do texto constitucional. Também a livre iniciativa esta condicionada à "construção de uma sociedade justa, livre e solidária".
Por último, deve salientar-se que, conforme o artigo 170, parágrafo único, da própria Constituição brasileira: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica" [06]. Assim sendo, o principio da livre iniciativa tem que ser concretizado no âmbito da atividade econômica, desdobrando-se nos princípios da liberdade de empresa e da livre concorrência (art. 170, 4 CF), que nortearam a ordem econômica do país; no princípio de liberdade de contratar, pois ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer uma coisa a não ser em virtude de lei (art. 5, II CF); e, quando se já se exercitou a livre iniciativa através da celebração voluntária de um contrato, no respeito aos direitos adquiridos e aos "atos jurídicos perfeitos" (art. 5, XXXVI CF), ideia esta claramente inspirada no princípio da força obrigatória dos atos e negócios jurídicos.
O princípio da livre iniciativa econômica encontra seu fundamento último na própria ideia de pessoa e no respeito de seus direitos fundamentais. Portanto, é um princípio que é reflexo, no campo econômico, dos princípios da dignidade humana e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade [07]. Com o reconhecimento da livre iniciativa econômica se garante aos indivíduos um poder de autogoverno, dirigido a fornecer-lhes um instrumento que permita alcançar os próprios fins e interesses pessoais no campo econômico. Supõe, portanto, um poder de auto-regulamentação das próprias relações jurídicas [08], uma possibilidade legal de auto-regulamentação dos interesses jurídicos das pessoas que é denominado pela doutrina "autonomia privada" ou "autonomia da vontade".
Assim sendo, o reconhecimento constitucional da livre iniciativa tem que entender-se estendido às pessoas jurídicas, mas não como fim em se mesmo, e sim como meio de assegurar a liberdade e a dignidade da pessoa humana, e sempre dentro do marco constitucional de referência. Portanto, o texto constitucional segue, nesta matéria, o caminho esboçado por outras normas constitucionais contemporâneas, como a Constituição italiana de 1947 [09], a Constituição portuguesa de 1976 [10], ou a Constituição espanhola de 1978 [11]. Quer dizer, a iniciativa econômica privada se garante constitucionalmente em função do valor social que representa, e não pode desenvolver-se em contraste com certos condicionantes negativos definidos pelo interesse geral, a utilidade social, a liberdade e a segurança das pessoas, a dignidade humana e outros direitos fundamentais constitucionalmente tutelados. Igualmente, o sistema econômico constitucional impõe à iniciativa privada certos limites ativos ou de caráter positivo, pois a atividade econômica deve estar sempre subordinada aos controles e às intervenções públicas que exijam a programação, a coordenação e o planejamento integral do aproveitamento dos recursos naturais e da economia nacional.
3.Livre iniciativa e autonomia privada
É indubitável que o desenvolvimento do princípio de livre iniciativa econômica, garantido na Constituição brasileira, precisa para sua efetividade de um suporte técnico jurídico como o contrato ou, melhor, a liberdade contratual. O contrato é um dos meios de realização econômica da pessoa na vida social e tem "seu fundamento mais profundo no princípio de autonomia privada" [12]. Entretanto, o primeiro que se observa é que, em que pese a sua importância teórica e prática, o reconhecimento do direito dos cidadãos a celebrar contratos não está aludido expressamente no texto constitucional, como estão outras instituições capitais do Direito privado: o direito de propriedade, o direito à reparação do dano sofrido (incluído o dano moral), o direito à herança ou o direito a formar uma família. Portanto, a ideia de contrato e o princípio de autonomia da vontade, autonomia privada ou, se preferir, o princípio de liberdade contratual, tem que ser procurados diretamente no Direito privado, em cujo seio a ciência jurídica os construiu paciente e trabalhosamente ao longo dos séculos. Ao fim e ao cabo, não cabe dúvida de que o reconhecimento da livre iniciativa no âmbito patrimonial pressupõe necessariamente um reconhecimento da autonomia privada e da liberdade de contratação, já que o contrato é o mais importante dos meios usados pelos sujeitos de direito para exercitar o princípio constitucional da livre iniciativa econômica.
A história ensina que o princípio da autonomia contratual não é novo, e que não foi uma criação exclusiva do liberalismo econômico, nem do individualismo possessivo. No Ordenamento de Alcalá de Henares, promulgado na Espanha do S. XIV (1340), a Lei Única, do Título XVI, determinava: "Sea valedera la obligación o el contrato que fueren fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro a fazer contrato con él", disposição que a doutrina espanhola da época resumia dizendo: "de qualquier modo que el hombre quiera obligarse, queda obligado".
Além disso, resulta paradoxal que muitas das críticas atuais ao conceito moderno de contrato, a que se tem ligado as críticas ao princípio da autonomia da vontade, tratem, no fundo, de recuperar as motivações éticas que inspiravam a ideia de contrato, e que foram abandonadas nos momentos de maior auge do liberalismo. Os deveres de veracidade e de fidelidade à palavra dada, a boa fé e a equidade contratual não foram preocupações alheias à construção teórica da figura do contrato no Direito codificado [13]. É certo – e ninguém se atreveria a negar – que no Código Napoleão ressonam com força os ecos do individualismo jurídico. Nesse texto legal se exaltam a liberdade do indivíduo, a igualdade formal dos contratantes e a força obrigatória da vontade contratual livremente manifestada [14]. Entretanto, também é certo que a vontade do indivíduo encontra contrapesos no próprio Código Civil francês, ao estar emoldurada por ideias como a equidade, a moral, os bons costumes, a ordem pública [15] e, inclusive, com a exigência de causa [16] para a validez do contrato.
Outra coisa bem distinta é que a praxe econômica do liberalismo e a ascensão econômica da burguesia urbana, que conviveram primeiro com as elaborações doutrinais da Escola da Exegese e depois com a abstração exagerada das doutrinas pandectistas, terminassem por fazer aparecer o chamado princípio da autonomia da vontade como um princípio contratual "odioso". Não podia ser de outro modo em um momento histórico como o atual, no qual a ideia de solidariedade social preside a ordem jurídica. Por conseguinte, segundo esta forma solidarista de ver as coisas, não se pode admitir que, se se comprovar que um contratante fica prejudicado pela mudança das condições objetivas nas que realizou o negócio, ou pela própria atuação interessada do outro contratante, se pretenda manter rigidamente a obrigatoriedade do contrato ainda que celebrado livre e espontaneamente. Por isso, ante essa nova forma de ver as coisas, o princípio absoluto da autonomia da vontade precisava ser submetido a crítica e a revisão.
Mas se se tomar como exemplo o Código Civil espanhol de 1889, ainda vigente, pode ser comprovado que a autonomia da vontade dos contratantes como fonte das obrigações não carece de controle por parte do ordenamento jurídico. Dá para comprovar como nele o legislador não consagrou um princípio geral da autonomia da vontade em matéria contratual absoluto e completamente abstrato. Com efeito, embora proclama contundentemente que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos" (art. 1091), como afirmação expressiva da influência da Estado liberal onde a lei é a máxima expressão do jurídico, cabe também assinalar que a força vinculativa derivada do contrato e nascida da autonomia da vontade dos contratantes só opera no marco de ordem jurídica previamente delimitada. Destarte, "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente", mas isso "siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público" (art. 1255). Assim sendo, a legalidade formal, mas também as considerações éticas, constituem um claro limite da autonomia da vontade. Consagra-se assim o princípio de liberdade contratual, mas também se estabelecem os limites dentro dos quais opera.
Em primeiro lugar, está a própria lei, quando não é dispositiva, senão proibitiva ou imperativa, e como tal não pode ser excluída pela vontade dos contratantes. Em segundo lugar, encontramos a moral, entendida como conjunto de convicções de ética social geralmente admitidas pela comunidade jurídica em cada momento histórico. Em terceiro lugar, a ordem pública, entendida como o conjunto de princípios fundamentais reitores da organização geral da comunidade (agora, dignidade da pessoa, direitos fundamentais, liberdades básicas, igualdade e não discriminação, solidariedade social, etc.).
Mas se isso não fora suficiente, junto aos elementos voluntários do contrato, aquilo a que as partes se obrigam porque expressamente querem, o Código Civil espanhol admite a existência de um conteúdo necessário do contrato, que é totalmente independente da vontade das partes, pois "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" [17] (art. 1278). Quer dizer, as partes não só estão obrigadas a cumprir aquilo que pactuam expressamente, mas também aquilo que, segundo a natureza do pactuado, seja conforme a boa fé objetiva, aos usos da pratica e do tráfico jurídico, aos costumes e, claro está, às leis proibitivas e imperativas.
Para completar o panorama, tem-se que salientar outras duas ideias. Em primeiro lugar, o Código espanhol não admite os contratos abstratos apoiados exclusivamente na manifestação do consentimento das partes. Do mesmo modo que o Código do Napoleão exige, para que um contrato seja válido, que "exista causa de la obligación que se establezca" (art. 1261,3), e assim "los contratos sin causa, o con causa ilícita ["Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral"], no producen efecto alguno" (art. 1275) [18]. Não é este momento para analisar um assunto tão debatido e complexo como a causa do contrato [19], mas entenda-se que a causa está conectada com os motivos das partes para celebrar o contrato, ou se entenda que se refere à função socioeconômica que desempenha o contrato celebrado, esse elemento do contrato funcionaliza de algum modo o princípio de autonomia da vontade.
Em segundo lugar, nem todos os contratos têm a mesma causa. Existem contratos comutativos ou sinalagmáticos, como a compra-venda, mas também existem outros, como a doação, gratuitos e de pura beneficência. Existem contratos de câmbio, a maioria, mas também existem contratos associativos, nos quais o interesse particular de cada parte só se obtém por meio da realização prévia de um fim comum a todas elas, como o contrato de sociedade civil. É óbvio que, em cada caso, a causa do contrato fará que o princípio de autonomia privada tenha um papel muito diferente [20].
Não cabe dúvida, portanto, que o modelo teórico de funcionamento do princípio da autonomia privada, convenientemente corrigido através da definição mais precisa de seus limites, segue sendo válido em linhas gerais. Por isso, com independência da denominação que se escolha para enunciá-lo, este princípio continua sendo a fonte principal da regulação contratual, embora seja convenientemente demarcado pelas limitações impostas pela ordem jurídica para restabelecer os princípios de liberdade, de igualdade (substantiva) entre as partes e de equilíbrio contratual, que originariamente davam sustento ao princípio da liberdade de contratação sustentado pela livre vontade dos indivíduos.
Como assinalara o professor espanhol Lacruz Berdejo [21], o contrato é, então, o resultado de uma interação entre a vontade privada supostamente egoísta e a lei que cuida dos interesses comuns. O contrato realiza uma multiplicidade de interesses e, paralelamente, não se acha formado só pelo conteúdo de vontade que colocaram nele os contratantes, senão também por determinações que derivam da lei e da equidade. Não é, portanto, um instrumento privilegiado de exteriorização do poder da vontade privada. Pelo contrário, é uma estrutura aberta que está em situação de realizar não só os interesses dos contratantes, mas também interesse externos (expressados pela coletividade): certamente o poder de pactuar o usam as partes em interesse próprio, mas a lei pode limitar a satisfação dos interesses egoístas de modo que se respeite e favoreça o bem comum. Portanto, a intervenção do legislador não é algo excepcional, mas sim aparece simplesmente como um modo normal de manifestar o concurso de fontes (a privada e a legal) na disciplina do contrato, correspondendo à diversidade de interesses que nele confluem.