Finalmente, chegou ao Supremo Tribunal Federal, pela via do recurso extraordinário, a questão da inconstitucionalidade do Exame da OAB, que nega a milhões de bacharéis em direito, já diplomados pelas nossas instituições de ensino superior, o direito fundamental do exercício da advocacia, consagrado pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal.
O recurso extraordinário seria, a rigor, a penúltima etapa do controle difuso de constitucionalidade, porque após uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade, que teria apenas efeitos "inter partes", caberia ao Senado Federal, nos termos do inciso X do art. 52 da Constituição Federal, "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal". Nesse caso, então, os efeitos passariam a ser "erga omnes", se e quando o Senado Federal decidisse suspender a execução da norma inconstitucional, ou seja, nenhum bacharel em direito, no Brasil, poderia continuar sendo obrigado a fazer o Exame da OAB, como condição para o exercício da advocacia.
O Recurso Extraordinário, previsto no inciso III do art. 102 da Constituição Federal, permite a impugnação, perante o Supremo Tribunal Federal, de decisões de única ou última instância que envolvam matéria constitucional:
"Art. 102, III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal."
No entanto, para que o recurso extraordinário seja aceito pelo Supremo, é preciso que exista, ainda, a chamada repercussão geral, criada pela Emenda Constitucional nº 45/2004. No próprio "site" do Supremo Tribunal Federal, existem as seguintes informações a respeito da repercussão geral:
A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a "Reforma do Judiciário". O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria. (Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451)"
Registre-se, apenas "en passant", que já está sendo questionada como inconstitucional essa exigência da "repercussão geral", porque restringiria indevidamente a competência do Supremo Tribunal Federal, impedindo a solução de controvérsias constitucionais e prejudicando, consequentemente, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, que assim poderão continuar produzindo efeitos, mesmo em conflito com a Constituição. (Veja a notícia)
Registre-se, também, que existe um pequeno equívoco nesse texto informativo do Supremo Tribunal Federal, quando ele afirma: "o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos ." Na verdade, será aplicada, ou não. O equívoco consiste em que as instâncias inferiores não serão obrigadas a seguir a decisão do Supremo Tribunal Federal, a não ser que este aprove, posteriormente, mediante decisão de dois terços dos seus membros, uma súmula vinculante, referente, neste caso, ao Exame da OAB, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, também introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. A decisão do Supremo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, tem efeitos restritos, "inter partes", apenas. Na hipótese da declaração de inconstitucionalidade, na decisão de um recurso extraordinário, os efeitos somente poderiam ser "erga omnes", se o Senado Federal, depois, suspendesse a execução da norma inconstitucional, conforme já foi dito anteriormente.
É verdade que existe uma tendência de que as instâncias inferiores sigam a decisão do Supremo Tribunal Federal, mas não existe, absolutamente, essa vinculação, quando se trata de uma Decisão referente a um recurso extraordinário. A vinculação obrigatória ocorre apenas nas decisões do controle concentrado e nas súmulas vinculantes.
Existe, ainda, a questão da "súmula impeditiva de recurso", prevista no art. 518 do Código de Processo Civil, na redação da Lei nº 11.276/2006: "o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal".
Mas é evidente que a Decisão do Supremo Tribunal Federal, referente a um recurso extraordinário, isoladamente, sem que tenha havido ainda a edição de qualquer tipo de súmula, vinculante ou comum, não terá o condão de fazer com que "a decisão proveniente dessa análise (seja) aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos", como consta do Informativo do Supremo Tribunal Federal acima transcrito.
Mas o mais importante, no momento, é que o Ministro Marco Aurélio, Relator do RE 603583-RS, manifestou-se favoravelmente à existência da repercussão geral (veja aqui o pronunciamento) e a Decisão do Plenário virtual, de 11.12.2009, pode ser considerada unânime: "O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia e Carlos Britto." (Veja aqui)
No fecho de seu pronunciamento, porém, disse o Ministro Marco Aurélio:
"No mais, está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça. 3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral."
Evidentemente, o Supremo Tribunal Federal deverá pacificar a matéria, no desempenho de sua função de guardião da Constituição. Não é mais possível que o Exame da OAB continue sendo aplicado aos bacharéis em direito, apenas aos bacharéis em direito, sob a injurídica, capciosa, desonesta e ridícula alegação de que ele é necessário, para resguardar os interesses da sociedade contra advogados que não tivessem a mínima qualificação profissional.
Não é possível que qualquer pessoa medianamente inteligente não consiga entender que esse exame fere o princípio constitucional da igualdade. Apenas para exemplificar: se um exame desse tipo fosse necessário na área jurídica, com maior razão ainda ele seria necessário para os médicos e para os engenheiros. Isso é evidente, e dispensa maiores explicações.
O único argumento dos defensores do Exame da OAB é exatamente esse: ele seria necessário, devido à proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade. Mas esse argumento não se sustenta, porque: a) a baixa qualidade não é exclusiva dos cursos jurídicos, ela existe em todas as áreas; b) o problema não ocorre apenas no ensino superior, mas principalmente no ensino fundamental e no ensino médio; c) não compete à OAB avaliar os cursos de direito, nem a qualificação profissional dos bacharéis já diplomados pelas nossas instituições de ensino superior; d) a competência para avaliar a qualidade do ensino pertence ao poder público – basta ler, entre outros, o art. 209 da Constituição Federal; e) mesmo que o exame fosse necessário, apenas para a área jurídica, isso não o tornaria constitucional, evidentemente.
Portanto, não tem qualquer fundamento afirmar que o Exame da OAB é necessário, porque não compete à OAB, absolutamente, no Brasil, avaliar a qualidade do ensino, mas ao poder público, ou seja, ao Ministério da Educação.
Em suma: o Exame da OAB fere o princípio constitucional da isonomia, além de ser materialmente inconstitucional, porque conflita com diversos dispositivos constitucionais, a exemplo do art. 205 e do já citado art. 209 e, como se não bastasse, ele é ainda formalmente inconstitucional, porque foi disciplinado e regulamentado por um simples provimento do Conselho Federal da OAB, que não tem competência para regulamentar leis e nem, muito menos, para inovar a ordem jurídica.
O que é preciso, evidentemente, é melhorar o ensino, no Brasil, desde o fundamental, para que os alunos não cheguem à Universidade sem base, como denuncia o Senador e Professor Cristovam Buarque. (veja aqui o artigo)
Se, depois disso, depois de dar ao ensino de base o mínimo necessário, o poder público entender que, além de fiscalizar as instituições de ensino superior – todas elas, evidentemente, e não apenas as da área jurídica – ainda seria necessário um exame para avaliar o qualidade do ensino, bastaria que o Congresso Nacional legislasse a respeito e que o Ministério da Educação aplicasse esse exame – ou esses exames -, em todas as áreas do ensino superior, para que nenhum advogado, ou médico, ou engenheiro, etc., pudesse receber um diploma profissional, sem estar devidamente qualificado para o exercício da sua profissão, e para prejudicar a quem quer que fosse.
Assim, como afirmou o Ministro Marco Aurélio, o Supremo deverá pacificar a matéria, mas "pouco importando em que sentido o faça?"
Neste ponto, ouso discordar do Ilustre Ministro. Não sei o que ele pretendeu dizer com isso. É claro que importará, e muito, em que sentido decida o Supremo Tribunal Federal.
Em primeiro lugar, "Lembrai-vos, juízes, de que vós julgais a causa do povo, mas ele julga vossa justiça. E tal a grandeza e a miséria da vossa condição, que dele não podeis ocultar nem as vossas qualidades nem os vossos defeitos". (Ruy Barbosa, no pedido de HC contra Floriano)
São quatro milhões de bacharéis em direito impedidos de advogar, de acordo com os próprios dirigentes da OAB. Se o Supremo mantiver esse exame inconstitucional, todos eles, e suas famílias, continuarão a ser prejudicados pelos interesses corporativos de alguns dirigentes da OAB e de muitos advogados, que preferem fazer reserva de mercado, com medo da concorrência dos novos profissionais. Se o Supremo Tribunal Federal, por um absurdo, disser que o exame da OAB é constitucional porque é necessário, o povo julgará a vossa justiça. O Supremo Tribunal Federal perderá a credibilidade. O Brasil não terá uma Constituição verdadeira, no sentido de uma lei fundamental, mas apenas uma folha de papel, que poderá ser rasgada, sempre, ao sabor das conveniências de cada momento.
Se, ao contrário, o Supremo Tribunal Federal decidir que o Exame da OAB é inconstitucional, as conseqüências também serão enormes, para todos aqueles que se beneficiam com ele. A Ordem dos Advogados do Brasil perderá grande parte do seu poder, especialmente em relação às instituições de ensino superior. Os cursinhos preparatórios para o Exame da OAB fecharão as portas, ou terão que se dedicar apenas aos concursos públicos. As editoras de livros jurídicos perderão também o faturamento referente às obras destinadas à preparação para o Exame da OAB. Muitos autores deixarão de lucrar, também, com a miséria alheia, pouco se importando se o Exame é inconstitucional. Muitos advogados incompetentes perderão seus clientes, para os novos profissionais que chegarão ao mercado de trabalho da advocacia. Etc, etc.
Em compensação, o Ministério da Educação poderá reassumir a sua função de fiscalizar e avaliar os cursos superiores, inclusive os cursos de direito, e a OAB poderá voltar a fiscalizar o exercício profissional da advocacia, especialmente no que se refere à questão da ética profissional, abandonando os seus dirigentes a pretensão de fiscalizar as universidades e os cursos de direito.
Poderá também ser criado, conforme dito anteriormente, um outro exame, destinado a avaliar o ensino superior, mas realizado este pelo MEC, e não por uma corporação profissional qualquer, que terá todo o interesse em barrar o ingresso no mercado de trabalho de um número, que ela considere exagerado, de novos profissionais. Esse exame deveria ser realizado durante o curso, evidentemente, e não após a sua conclusão, porque não é possível que o bacharel receba o seu diploma, que atesta a sua qualificação profissional – de acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, art. 48 -, e seja depois reprovado em um exame qualquer, que negue a existência dessa qualificação, como acontece com o Exame da OAB. E o mais absurdo é que ainda existem professores de direito, que aprovam esses bacharéis, durante todo o seu curso, e quando 80%, ou mais, desses bacharéis, são reprovados no Exame da OAB, esses mesmos professores dizem que o Exame é necessário!!!!!
Criado esse Exame do MEC, à semelhança do que existe em muitos países, realizado pelo poder público e não por uma corporação profissional – um Exame de Estado, portanto – estariam resolvidos os dois problemas fundamentais: a Constituição estaria sendo respeitada e nós estaríamos evitando - na medida do possível, é claro -, a diplomação de profissionais incompetentes.
Portanto, Ministro Marco Aurélio, importa, e muito, em que sentido o Supremo Tribunal Federal decida a questão da inconstitucionalidade do Exame da OAB. A decisão está entre rasgar a Constituição, para atender aos interesses de nossa mais poderosa corporação profissional, e de todos os que se beneficiam com esse Exame inconstitucional, ou fazer com que a Constituição prevaleça, para garantir os direitos fundamentais de milhões de brasileiros.
Enfim, Ministro: para mim, pessoalmente, importa, e muito, em que sentido decida o Supremo Tribunal Federal, porque eu assumi, há muitos anos, essa missão de derrubar o Exame da OAB, devido à sua gritante inconstitucionalidade, e devido às péssimas conseqüências que ele tem causado, dentre outras, para o ensino jurídico, cujas faculdades estão sendo transformadas em cursos preparatórios para o Exame da OAB, e até mesmo para a própria Ordem dos Advogados do Brasil, que com ele perde o que ainda restava de sua credibilidade, escancarando a sua opção corporativista.
Se o Supremo, no entanto, por um rematado absurdo, decidir que o Exame da OAB é necessário, será uma grande decepção, mas mesmo assim eu não abandonarei a minha causa, porque a Justiça é maior, sempre, do que alguns de seus julgadores.