CONCLUSÃO
No intróito deste trabalho, fez-se referência, com o intuito de iniciar toda a fundamentação das teses antagônicas acerca da querela ao redor do art. 52, X, CF/88, à figura mítica grega da Caixa de Pandora. Tudo começou quando Zeus, o deus de todos os deuses, arquitetou um plano contra Prometeu, pois este entregara aos homens a capacidade de controlar o fogo. A título de vingança, Zeus forneceu Pandora e uma caixa a Prometeu, que logo recusou. Epimeteu, irmão deste, porém, aceitou-a, inobstante as advertências lhe dirigidas. Sem conhecer o conteúdo do artefato, manteve protegido em sua morada. Seduzido por sua agora esposa Pandora, Epimeteu caiu em sono profundo, oportunidade na qual, por curiosidade, ela abriu a caixa para espiar o seu conteúdo. Naquele momento, como um efeito em cadeia, libertaram-se várias doenças e sentimentos que atormentariam a existência do homem no mundo, restando preservada, unicamente, a esperança.
Dessa forma, abrir a Caixa de Pandora significa que uma ação bem-intencionada pode liberar uma avalanche de repercussões negativas. É nesse sentido que Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima (2007) põem o tema da mutação constitucional visada no dispositivo da Constituição, como visto: caso prevaleçam os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, a decisão do Supremo Tribunal Federal, por mais que seja pragmática e juridicamente científica, pode fazer com que, ao talante da mutação constitucional, sejam colhidos, daqui para frente, os mais diversos frutos de cariz discricionário, em detrimento, inclusive, da vontade da Constituição.
De outro lado, da mesma forma em que sobrou a esperança na Caixa de Pandora, é o idêntico sentimento que guia o presente texto, é dizer, embora se espraiam no universo jurídico argumentações contrárias à nova tendência do STF em sede de controle difuso, é, no fundo, a esperança, encontrada nos pontos positivos da tese defendida, de se fazerem mais efetivos e de se protegerem ainda mais os direitos fundamentais e a democracia que leva à conclusão de serem legítimos tais anseios mutacionais. Enfim, a Constituição como esperança de realização do Direito.
De fato, como analisado, vários princípios/teorias dão o tom aos debates, inseridos no contexto da Nova Hermenêutica e do pós-positivismo: superprincípios da constitucionalidade ou da racionalidade constitucional (da conformidade), da democracia (do Estado Democrático de Direito – supercláusula pétrea), da dignidade da pessoa humana, princípio da nulidade da lei inconstitucional, princípio da supremacia e rigidez constitucional, princípio da razoável duração do processo, da celeridade, da economia processual, princípio da separação funcional dos Poderes, princípio da proibição do retrocesso, princípio da interpretação conforme à Constituição, princípio da individualização da pena (em vista do caso concreto debatido na Rcl. 4.335-5/AC), princípio da igualdade, da legalidade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da concordância prática, da razoabilidade, da ponderação de interesses, da justiça, princípio da unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da justeza ou da conformidade funcional, da concordância prática ou da harmonização, da força normativa da Constituição, princípio da segurança jurídica, da proteção da confiança, da precaução, princípio da universalidade da jurisdição, princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
Desses princípios, argumenta-se que, principalmente, os princípios da rigidez da Constituição, separação funcional dos Poderes e o do devido processo legal, ampla defesa e contraditório dariam o norte à sucumbência das pretensões enlaçadas na Rcl. 4.335-5/AC. Sem razão, conforme detalhadamente foi visto ao longo dos capítulos.
O princípio da rigidez, longe de significar impermeabilidade conceitual, é amplamente assegurado pelos processos informais de modificação da Constituição – dos quais faz parte da teoria da Mutação Constitucional – na medida em que estes fazem da opção pelas emendas (processos formais de modificação constitucional) sempre uma ultima ratio, quando a Constituição já não cumpre a contento com o seu papel histórico e não consegue atualizar-se por via da interpretação doutrinária e jurisprudencial, ou mesmo por qualquer outra forma disposta pelo processo informal das mutações constitucionais.
Ademais, deve-se fazer uma releitura, em vista da superação histórica, de concepção vetusta da separação dos Poderes, no sentido de ela ser concebida atualmente dentro de um Estado Constitucional-Democrático-Social de Direito ou simplesmente Estado Constitucional (Verfassungsstaat), que visa à plena realização do princípio democrático e dos direitos fundamentais bem como a concretização do princípio da universalidade da jurisdição – finalidades essas que cabem ao Poder Judiciário, ao dar maior efetividade às decisões judiciais, mormente quando se observa a conjuntura atual de leniência, senão inércia, do Legislativo no Brasil.
Igualmente, as decisões judiciais não deixam de ser democráticas, posto que, ao adequar as premissas equivocadas estabelecidas pelo Legislativo, diretamente elas promovem a finalidade pública e os anseios sociais, controlando a "vontade do povo" (manifestada na lei) pela própria "vontade do povo" (manifestada na Constituição).
Quanto aos princípios do devido processo legal (due process of law), ampla defesa e contraditório, diga-se que eles hão de ser garantidos, sim, mas, alçado o entendimento da inconstitucionalidade da lei, esta é nula, e sendo nula, não mais deve pertencer ao ordenamento – teoria da nulidade da lei inconstitucional –, momento no qual todos os outros casos concretos devem ser submetidos, de imediato, à eficácia vinculante da decisão judicial do STF. Aqui, apenas no caso servido como paradigma, os referidos princípios deverão constar, sob pena de violar preceito constitucional.
Logo se percebe que os argumentos contrários à nova tendência do STF em sede de controle difuso soçobram (e até passam a fundamentar a legitimidade dessa nova concepção), principalmente quando se tem presente uma outra tendência fundamentadora da primeira citada: a tendência de abstrativização, objetivação ou verticalização do controle concreto, tipicamente difuso, em virtude da extensão dos efeitos do controle abstrato (erga omnes, ex tunc e vinculante) para o concreto (inter partes e ex nunc, caso não haja a suspensão pelo Senado), impondo-se a decisão de Tribunal Superior (rectius: Supremo) ao inferior, consoante demonstram os exemplos da legislação (e.g. Súmula Vinculante, Repercussão Geral, art. 481, parágrafo único, e art. 557, § 1º-A do CPC) e da jurisprudência do STF (e.g. RE 197.917/SP, HC 82.959/SP, Rcl. 4.335-5/AC, MI 670, 708 e 712).
Essa tendência de abstrativização também traz ao controle difuso a possibilidade de o STF, somente em determinadas circunstâncias, poder rever suas decisões – como no caso de declaração de constitucionalidade em que surjam mudanças das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes. Da mesma forma, não serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade os atos não mais suscetíveis de revisão ou impugnação, tudo ao modo das decisões em controle abstrato. Além disso, a declaração de inconstitucionalidade in concreto também é passível de limitação de efeitos, como já vem, aliais, se decidindo (Cf., dentre outros julgados, Rcl. 2.391, Rel. Marco Aurélio, DJ 12/07/2007).
Ora, se a súmula vinculante foi implementada, apesar dos pesares, muitas discussões acerca da nova perspectiva do STF esvaem-se. Jogaram-se as primeiras pedras com EC 45/04, e isso faz com que outras sejam arremessadas, como o tema aqui proposto. Como dito em outra passagem, a destruição das janelas da "casa" (ou da própria casa, se o caso), antes de significar a destruição do núcleo essencial das competências dos Poderes, é, na verdade, uma tendência de efetivação da Constituição e da sua força normativa: destroem-se apenas, nessa visão, as janelas que impedem a reflexão da luz solar, clarão este que nos guiará rumo à segurança jurídica e à justiça (social) a serem implementadas pela Lei Maior.
Some-se a essa tendência os fenômenos da jurisprudencialização/tribunalização da Constituição e do ativismo judiciário, significando, em resumo, uma nova forma de ver a Constituição, ao ser revelada a criação jurisdicional em matéria constitucional e a autoridade da Jurisprudência (direito constitucional jurisprudencial), identificando-se, outrossim, em tempos de explosão de litigiosidade, a interpretação concretizante de certos conteúdos constitucionais, o que denota, certamente, uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, buscando realizar a justiça social com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, mormente quando um deles está em crise, como é o caso do Congresso Nacional.
Deriva daí outro ponto importante, que é a superação da visão da função judicial de simples "legislador negativo", dando-se um novo papel especial à Jurisdição Constitucional. Dessa forma, a função criadora do intérprete, concebida dentro de um processo hermenêutico produtivo, traz um modelo onde cabe ao Tribunal Constitucional extrair através da interpretação o sentido da norma que a coloque em consonância com o texto maior, excluindo-se os resultados dissonantes. É a força normativa das decisões judiciais do Supremo, mencionada por Eros Grau.
A teoria da Mutação Constitucional, de mais a mais, fornece substrato às intenções modificativas do art. 52, X, CF/88. Isso porque revela-se como um processo informal de modificação constitucional "por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais", consoante o conceito anteriormente alocado de Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 57).
Nesse processo de mutação, para o referido autor, haveria de ter somente limitações subjetivas – a consciência do intérprete, ou seja, a postura ética do aplicador em não desrespeitar a norma constitucional através de interpretações deformadoras dos princípios fundamentais que embasam o Documento Maior –, o que coaduna com os propósitos da tese aqui defendida, já que não traça como limite do fenômeno o texto da Constituição, senão a própria Constituição em sistema.
Até mesmo o Ministro Eros Grau confirma o sobredito, ao ressaltar, em seu voto, que "na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma [processo esse de interpretação, que seria um minus em relação ao processo de mutação constitucional], porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro", ou seja, "na mutação constitucional há mais [o plus]. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado".
Além disso, lembre-se que a postura a ser alcançada pela Rcl. 4.335-5/AC respeita, como visto, os princípios fundamentais que norteiam a Carta Maior de 1988, além de prestigiar o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo. De outro lado, não adotar tal postura significa condescender-se com o vazio, a omissão, a inércia legislativa, que, como bem apontou Carlos Augusto Alcântara Machado (1999, p. 135), promove, aí sim, uma mutação inconstitucional.
Se mesmo assim teoricamente a pretensão de dar nova feição ao controle difuso de constitucionalidade não satisfaz, tem-se que pragmaticamente o STF pede socorro, para o fim de fazer valer o art. 5º, LXXVIII, CF/88, em face dos 76.639 processos que julgou somente no ano de 2009 (dados atualizados até outubro), sendo que estrondosos 84% deles (64.479) se referiam apenas a Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário! (cf. anexo, onde se pode verificar um comparativo entre 1940 a 2009). Por certo, o novel paradigma que se está formando com mais força na Rcl. 4.335-5/AC tende a amenizar a repetição de processos, a demora das decisões constitucionais sobre importantes controvérsias e o chamado fenômeno das "guerras de liminares".
Com base em toda a análise feita do instituto jurídico da suspensão do Senado de lei declarada inconstitucional pelo Supremo, entende-se, nos passos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que a norma estabelecida no art. 52, X, CF/88, deve sofrer a mutação constitucional devida e ser lida da seguinte maneira: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo".
Nos trilhos da teoria da nulidade, estender a todos (efeito erga omnes), desde sempre (efeito ex tunc) e com efeitos vinculantes o entendimento extraído da declaração incidental pelo STF da inconstitucionalidade de uma lei é prestigiar, antes de tudo, a "vontade da Constituição" e a sua força normativa, além do respeito principalmente à legalidade, igualdade e imparcialidade, trazendo, por fim, segurança jurídica com justiça social. E não poderia ser de outra forma, já que, nas palavras do sempre lembrado Pontes de Miranda, "contra a Constituição nada prospera, tudo fenece".
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