A situação atual da teoria dos princípios no Brasil

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Notas

1. Como será visto a seguir, essa ordem não é absoluta. Mas não descabe razão à autora ao afirmar que os princípios gerais de direito suprem a lacuna quando não for possível o intérprete se valer da analogia e dos costumes.
2. O fato de alguns autores se referirem ao direito universal, ao direito reconhecido pelas nações civilizadas etc, faz parecer que a fundamentação dos princípios gerais de direito reside no ius gentium. O ius gentium ou "direito das gentes" é entendido como aquilo que, na lição de Daniel Nunes Pêcego, "deriva da lei natural como conclusões dos princípios (por exemplo, compras justas, vendas etc, coisas sem as quais o homem, animal social, não pode viver), comum a todas as comunidades políticas e, por isso, podendo ser considerado o embrião do Direito Internacional." (2009, p. 128)
3. Interessante verificar que Carlos Maximiliano se compromete com uma posição metafísica, ao afirmar que os princípios gerais de direito são direito natural, apesar de fazer diversas alusões em sua obra de que o verdadeiro jurista seria o jurista sociólogo, isto é, aquele que busca o seu conhecimento não tanto na Ciência do Direito, mas em outros ramos do saber, principalmente na Sociologia (2003, pp. 160, 241, etc) Esse primado da Sociologia mostra a influência positivista, que critica a metafísica, no pensamento de Maximiliano, pois para Comte a Sociologia seria a ciência efetiva, o ápice na hierarquia das ciências (MARÍAS, 2004, pp. 385-392)
4. Paulo Bonavides não faz menção ao que ele entende como jusnaturalismo, nem quais seriam os autores que efetivamente defendiam essa tese nessa época anterior ao domínio do positivismo, apenas faz essa alusão de que os jusnaturalistas perderam lugar com o aparecimento da Escola Histórica do Direito e de que Del Vecchio, contemporâneo ao período positivista (segunda fase), defenderia a aproximação dos princípios gerais de direito da ideia de direito natural. Dessa forma, parece que o autor parte da difundida premissa de identificar como jusnaturalistas todos os juristas que dominaram o pensamento jurídico durante a época pré-moderna, já que o jusnaturalismo vem perdendo cada vez mais espaço com o advento da modernidade. De acordo com o senso comum apresentado no meio jurídico, jusnaturalistas seriam todos aqueles que defendem a inseparabilidade do conceito de justiça do de direito e/ou a tese metafísica de que existem leis positivas e leis naturais. Cf., por exemplo, ARAUJO, 2009, pp. 161-162.
5. Axioma, na lição de Humberto Ávila, seria "uma proposição jurídica cuja veracidade é aceita por todos, dado que não é nem possível nem necessário prová-la". O autor conceitua o que seria axioma com o intuito de diferenciá-los dos princípios jurídicos (1998, p. 161)
6. Todavia, Paulo Bonavides não explica o motivo dessa identificação dos princípios gerais do direito com os axiomas ter levado a fase jusnaturalista ao descrédito. Encontramos uma fundamentação, se bem que dirigida aos princípios jurídicos, em Humberto Ávila que diz que "um axioma não se confunde com uma norma-princípio, já que essa, ao contrário daquele, deve ser necessariamente reconduzida a fontes materiais de produção normativa e deve ser aplicada com referência a pontos de vista prático-institucionais" (1998, pp. 163-164)
7. O que Recaséns Siches chama de "norma" nesse trecho é considerado no presente trabalho pelo título de "regra", vide o capítulo 3.
8. As definições de políticas e de princípios são semelhantes a definição de princípios já vista, apesar de a doutrina pátria entender que não há necessidade em desenvolvê-la, como diz Virgílio Afonso da Silva (2003, p. 610, nota 10)
9. Robert Alexy trata dessa distinção entre princípios e regras da seguinte forma: "os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão de peso" (ALEXY, 2008, p. 94).
10. Para Virgílio Afonso da Silva: "O elemento central da teoria dos princípios de Alexy é a definição de princípios como mandamentos de otimização" (SILVA, 2009, p. 46).
11. Para Virgílio Afonso da Silva, essa caracterização do conflito entre regras reafirma o raciocínio "tudo-ou-nada" desenvolvido por Ronald Dworkin, pois tais conflitos são resolvidos no plano de validade (SILVA, 2009, pp. 47-49).
12. O sopesamento ou ponderação de interesses é definido por Ana Paula de Barcellos como sendo "uma técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais" (2005, p. 38).
13. Para Virgílio Afonso da Silva, "o principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a teoria dos princípios, é a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou se impõem deveres) definitivos, ao passo que no caso dos princípios são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie" (SILVA, 2009, p. 45).
14. Na defesa de que, na atual conjuntura do direito e da ciência política, tendo em vista a importância dos princípios para os Estados modernos, deve-se falar em um "Estado principialista" ou "Estado principiológico", cf., por ex., OLIVEIRA, Fábio de, 2007, p. 11; BONAVIDES, Paulo, 2008, p. 7.
15. Deve ser acrescentado ao raciocínio correto do autor que essas chamadas "concepções tradicionais" se referem aos princípios gerais de direito, confundindo-os com os princípios jurídicos, logo, não estariam de todo equivocadas.
16. Como visto na concepção de Paulo Bonavides acerca da distinção entre princípios e regras, pois afirma que os princípios seriam normas primárias e as regras seriam secundárias (2008, p. 275).
17. Vide os itens 3.1.1 e 3.1.2 do presente artigo, principalmente sobre a distinção entre princípios e regras tendo em vista os modos de aplicação e de solução das antinomias.
18. Em sentido contrário, Virgílio Afonso da Silva entende que não há ponderação de regras, mas sim uma ponderação entre um princípio que sustenta determinada regra e outro princípio que com ele colide; caso a regra seja afastada, ela é considerada não-aplicável, por não-configuração de seu suporte fático. Por isso, "não é possível confundir ‘tudo-ou-nada’ ou ‘subsunção’ com ‘automatismo’ ou ‘facilidade na interpretação’" (2009, pp. 56-60).
19. Para Virgílio Afonso da Silva, contudo, "as redefinições que Ávila sugere para os conceitos de regra e princípio mais confundem que esclarecem a distinção. Confundem sobretudo por inserirem um sem-número de elementos nas definições, que, além de dificultarem sobremaneira sua intelecção, não são elementos imprescindíveis à correta e suficiente distinção entre os dois conceitos." Dessa forma, o autor, claramente seguindo Robert Alexy, considera que a melhor forma de conceituar os princípios e as regras é a seguinte: "(...) o conceito de princípio, neste trabalho, deverá ser ele compreendido como mandamentos de otimização, ou seja, como normas que garantem direitos ou impõe deveres prima facie (...) O mesmo vale para as regras: quando mencionadas, estarão sempre em contraposição aos princípios, ou seja, como normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos".(SILVA, 2009, pp. 63-64).