Sumário: 1- Considerações iniciais. 2- Interesses privado e público. 3- Fundamentos do poder estatal. 4- Política e direito. 5- Considerações finais. 6- Bibliografia consultada.
Resumo: A representação e o desenvolvimento do poder estatal nas sociedades têm se mostrado dependentes de interesses políticos vigentes em dado momento histórico. A relação entre interesses públicos e privados sempre foi conflituosa, porém necessária e, por isso, a legitimação racional do poder público surge, a princípio, como meio de manutenção dos interesses coletivos. Assim, a ordem pública, compreendida como um desses interesses de apelo plural e vital para o progresso social, teve sua acomodação no meio social pautada pela sua conexão aos ditames políticos oriundos de hegemonias econômicas.
Palavras-chave: estado; ordem; poder.
1. Considerações iniciais
O exercício da manutenção da ordem pública pelo Estado sempre esteve vinculado a sua evolução política. Tal assertiva se mostra pertinente quando se verifica que na historicidade humana a atividade política sempre esteve entrelaçada com a regulação do poder [01] e da sua legitimação. A correlação entre ordem pública e atividade política está na natureza impositiva e permissiva de limitação de direitos pelo Estado, os quais são restringidos, quando da sua prática, pelo poder delegado aos órgãos estatais de policiamento das condutas dos indivíduos, ou seja, pelas instituições públicas detentoras do denominado poder de polícia e responsáveis pela manutenção da ordem social.
Até o fim da Idade Média, portanto, até a centralização política do Estado Europeu, não se poderia falar em ordem pública estatal, pois o que havia era a justiça privada, exercida por homens (senhores feudais) que em uma determinada área de terra na qual exerciam direitos absolutos sobre tudo e sobre todos. Marilena Chauí esclarece que o chefe "era um senhor, enfeixando em suas mãos a propriedade do solo e tudo quanto nele houvesse (portanto, a riqueza do grupo), a autoridade religiosa e militar, sendo, por isso, rei, sacerdote e capitão [02]".
O Estado Moderno surge com a unidade política, característica da qual carecia o Estado Medieval. Na fase medieval o exercício do poder era descentralizado, pois cada chefe possuía "uma parcela considerável de poder, não se constituindo, portanto, em uma unidade de dominação, principal característica do Estado [03]". Somente pela centralização do poder dentro de um território determinado, com a submissão da esfera da vida pública e de todos os poderes exercidos pelos antigos chefes feudais ao soberano é que se pode considerar o surgimento do que se convencionou chamar de "Estado".
Foi com a inter-relação entre política, poder, lei e Estado que se formou o Estado de Direito. Essa estreita vinculação fica evidente quando se constata que o poder político "não é um potencial para a imposição de interesses próprios ou a realização de fins coletivos, nem um poder administrativo capaz de tomar decisões obrigatórias coletivamente; ele é, ao invés disso, uma força autorizadora que se manifesta na criação do direito legítimo e na fundação de instituições [04]".
2. Interesses privado e público
A origem de uma ordem pública (estatal) dependeu, primeiramente, da desvinculação entre o interesse público e o interesse privado, pois, enquanto não existia a diferenciação entre o público e o privado, processo iniciado durante o absolutismo, o monarca utilizava as forças públicas (militares) exclusivamente para a sua segurança, seja externamente ou internamente, não havendo, em um primeiro momento, a preocupação da defesa dos direitos daqueles que não pertenciam à nobreza. Somente após essa diferenciação entre as questões públicas e privadas, com as delimitações dos deveres do Estado, principalmente quanto ao direito de punir, é que se iniciou a justiça pública. Maquiavel [05], em 1513, afirmava que para o Estado (Príncipe) se manter no poder dependia dos condottiere [06]. Nesta fase a tirania imperava, sendo a força o fator preponderante na imposição dos governantes, portanto, não havia qualquer liame entre governo e legitimidade do poder, gerando constantes situações de crises e de instabilidade social [07].
Teorias políticas e filosóficas originadas nos séculos XVIII e XIX alicerçaram o desenvolvimento do liberalismo econômico que, segundo Sandro Araújo, como características principais "a defesa de um Estado laico e não intervencionista, a separação entre público/cidadão e privado/indivíduo, o fortalecimento do Parlamento com três poderes, uma concepção elitista de poder e um princípio da Lei soberana na defesa da propriedade e da liberdade [08]".
Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã (1651), evidenciou a necessidade de haver uma força (ordem) superior, pois, a formação do Estado decorreu da constante insegurança do "estado de natureza [09]", no qual prevalecia a condição de guerra permanente de todos contra todos. Esse mesmo autor afiançava que ao soberano é conferido "o poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum [10]". Assim, partindo da leitura de Hobbes, percebe-se que a instituição da força pública se origina com um relação contratual onde súditos transferem seus direitos naturais de se auto-governarem ao soberano que, em troca, lhes deve garantir a segurança. Importa frisar que nesta fase histórica a segurança resguardada pelo soberano estava relacionada à violência que havia entre os súditos (violência social), sendo que a contenção da violência do Estado com seus súditos era efetivamente nula. A pretensão estatal era combater aquela que se gerava pela realização da justiça privada.
Assim, da análise da necessidade de segurança social se constata que o homem, mesmo estando livre, está exposto à violação dos seus direitos por parte das outras pessoas de seu convívio social e, portanto, deve renunciar a alguns dos seus direitos em razão da incerteza do seu futuro [11]. Dessa forma, o homem se obriga a pactuar com seus pares sociais no intuito de preservar sua vida e seus bens, porém, para esta finalidade aceitou se submeter a uma lei socialmente válida, mesmo que de caráter punitivo.
3. Fundamentos do poder estatal
A preocupação em fundamentar o poder do Estado de modo racional, bem como a delimitação desse poder, surgiu no século XVII com uma classe de filósofos que propunham teorias denominadas "contratualistas". Essas teorias pretendiam trazer uma resposta racional para a legitimidade da atuação estatal. Para esses filósofos era imprescindível um "contrato social" para a garantia da segurança, ou seja, a criação de um ente, o "Estado", que obrigasse o cumprimento das leis, impedindo os atos nocivos ao convívio social.
A idéia "contratual" denota que a necessidade do homem em se relacionar com outros homens não deriva de uma tendência natural, mas é um produto resultante da conjugação entre a convivência (social) e a sobrevivência (individual). Destaca-se que uma das principais razões políticas pela pacificação interna é o fato de que a instabilidade interna torna o comércio menos seguro, pessoal e financeiramente, prejudicando o desenvolvimento do Estado.
Para se compreender o poder político e a instituição de sua primeira forma, o Estado de Direito, é preciso examinar a condição natural dos homens [12]. No estado de natureza a liberdade era quase absoluta, só limitada pela força, isso porque "no estado de natureza todo homem tem tanto direito quanto poder; cada um tem direito de fazer o que está em seu poder fazer [13]". A construção filosófica do contrato social foi gerada no sentido de desempenhar uma função de legitimação e delimitação do poder do Estado, pois, somente com a aceitação de regras e o seu voluntário cumprimento, a partir de um contrato social político, é que se tem a condição de legitimar os compromissos civis e evitar a tirania do poder [14].
No exercício do poder estatal, o aspecto que ora nos interessa é o do exercício da força física, pois, foi com a celebração do contrato social (instituição da sociedade civil) que o Estado passou a deter o monopólio no uso dessa força. Thomas Hobbes, em sua obra "De cive", expôs que é necessário para a segurança individual e, portanto, para a paz comum, que o direito e o poder de usar a espada da justiça sejam transferidos, com o consentimento dos cidadãos, a algum homem ou a um conselho de homens [15].
Considerando a lei como um produto derivado da política, essa se constitui em meio de contenção dos efeitos violentos e de transformação dessa mesma política que lhe deu origem. O principal objetivo da instituição de leis escritas, descritivas das ações políticas, foi o de domesticar a violência política. Nesse aspecto, o direito corresponde à busca do equilíbrio entre a força política e a razão de um Estado materializado em uma Constituição. O equilíbrio é o próprio fundamento do Direito, pois, conforme Kant, Direito é "o conjunto de condições mediante as quais a vontade de cada um pode coexistir com a vontade dos demais, segundo uma lei geral de liberdade [16]".
No século XVIII se formou a base do princípio da monarquia de direito legal, instaurando-se a Monarquia Constitucional. Os direitos do monarca passaram a ser definidos pela ordem legal e, portanto, a soberania tornou-se regulada pela lei. Após a unificação do Estado Europeu, que ficou caracterizado pelas monarquias absolutistas surgidas a partir do séc. XVI, é que se pode falar em forças públicas, mesmo que a serviço quase que exclusivo do monarca.
O poder político, por exercer simultaneamente uma função social necessária e perigosa, faz gerar certa desconfiança em relação a esse poder. Sem dúvida, o poder é indispensável para garantir a ordem, a coesão e a estabilidade do grupo social, porém, é perigoso porque sua natureza é recorrentemente concentradora e, por isso, se torna potencialmente perigosa às liberdades individuais.
Para Norberto Bobbio [17] foi a partir da concepção do Moderno Estado de Direito que se estabeleceu a presença de um aparato administrativo com a função de prover serviços públicos e exercer o monopólio legítimo do uso da força. Isto porque, nesta forma de Estado se exige que esse aparato seja politicamente estruturado de modo que o Poder Público seja definido e limitado por uma Constituição.
Em outro momento histórico, Max Weber, ao delinear a relação entre o uso da força e o Estado, definiu esse como sendo "uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território [18]". Weber ainda afirmava que para o Estado exercer a exclusividade no uso da força seria imprescindível que os dominados obedecessem às autoridades detentoras do poder.
Da leitura de Weber se extrai que a política é simplesmente o exercício da liderança de uma maioria sobre uma minoria e que a legitimidade do uso da força pelo Estado dependia da autorização do povo para que as autoridades públicas fizessem uso da força contra esse mesmo povo. Acrescenta-se que isso só foi possível com a instituição do conceito de representação (constitucionalização dos direitos civis e políticos) dos cidadãos na condução dos seus interesses pelo Estado, principalmente no que diz respeito à elaboração das leis. Nesse mesmo sentido Hans Kelsen sustentava que o Estado detém o poder "ao qual o povo está sujeito nada mais é que a validade e a eficácia da ordem jurídica [19]".
Cabe reportar que foi com a instituição da legalidade que houve a legitimação da atuação dos poderes do Estado e o abrandamento da violência política, pois o "Estado de direito é o Estado dos cidadãos [20]". A constituição da dimensão social da existência humana só se torna viável mediante a instituição de um ente composto de leis e recursos que, retirando das mãos do particular o poder de defender privativamente seus interesses, monopoliza legitimamente o uso da coerção física, expressão última do poder. Com a materialização do Estado de Direito todos os indivíduos passaram a ser vistos como sujeitos de direito, ou seja, partes do próprio ordenamento jurídico e, portanto, portadores de garantias que o próprio Estado deveria zelar.
No Estado de Direito europeu o ordenamento jurídico é chamado a desempenhar uma tríplice função: a de instrumento da ordem e da estabilidade do grupo social (enquanto expressão normativa do poder de governo), a de mecanismo legislativo de limitação do poder político e a de garantidor dos direitos subjetivos. Nesse intento de estabilizar internamente a sociedade, o poder estatal passou a se revestir de instituições oficiais (públicas), as quais, portadoras de poder (poder de polícia), representavam o Estado na manutenção da ordem social ou, como pretendemos expressar, órgãos estatais responsáveis pela garantia da ordem pública.
Na consolidação do Estado de Direito, o princípio constitucional mais marcantemente introduzido foi, sem dúvida, o da legalidade, pois, praticamente toda a estrutura normativa e institucional do Estado de Direito se modelou por esse princípio. Consoante esse princípio, todo e qualquer ato administrativo, independentemente de qual Poder se origine, deve estar em compasso com a norma geral que o estabeleceu [21]. Esta característica do regime do Estado de Direito, a previsão escrita das regras, consiste precisamente no respeito da autoridade pública para com os administrados, de modo que essa autoridade somente pudesse agir através de meios autorizados pela ordem jurídica vigente.
4. Política e direito
Não há como desvincular a política do direito. Isso porque, em um Estado Constitucional, o controle político acaba sendo efeito das ideologias que, após concretizadas na forma de lei, permitem que se exijam deveres e que se usufruam direitos. Calmon de Passos bem define essa conexão do Direito ao poder: "Direito é decisão, mas decisão que necessariamente deve revestir-se de impositividade. Apto para dizer o Direito é o poder institucionalizado. Este dizer o Direito pelo poder político é algo, portanto, que integra o próprio "ser" do Direito [22]". Esse autor expõe que o perfil da organização política deixa de ser algo indiferente ou estranho ao Direito, passando a integrá-lo e afeiçoá-lo.
Considerando-se que em um Estado de Direito a lei se origina da política se procede argumentar que, em virtude da lei representar a soberania popular, ela representa a regulamentação da atividade política. Portanto, a lei passa a ser um instrumento de contenção das arbitrariedades governamentais cometidas pela mesma política que lhe deu origem, o que acaba propiciando um abrandamento da violência política (estatal).
Pelo fato do Estado de Direito Europeu ter formado suas bases jurídicas na constitucionalização dos direitos subjetivos (liberdade, propriedade e segurança) e na concorrente constitucionalização do poder político, se constata o liame existente entre a evolução política do Estado de Direito e a forma como esse mesmo Estado procurava garantir a ordem interna. Frisa-se que a manutenção da ordem pública sempre se desenvolveu conforme o modo como a classe política dominante pretendia defender seus interesses.
Na transição da ordem feudal para a ordem capitalista e do Estado absolutista para o Estado Liberal europeu, período compreendido entre meados do século XVIII ao início do século XIX, houve um longo processo histórico que é de suma importância para a compreensão da legitimação do poder, trata-se da idéia de exclusividade punitiva do Estado. Porém, há um grande entrave nessa proposta ideológica: como legitimar o poder punitivo do Estado e exigir do Estado a garantia de direitos individuais? Sobre essa questão Taylor (1990, p.19) nos diz que "os direitos do homem tinham que ser protegidos da corrupção e dos excessos das instituições vigentes, vícios que não estavam ausentes nos regimes jurídicos da Europa do século XVIII".
A legitimidade do poder de punir do Estado está pautada na autorização que os cidadãos dão ao Estado para que esse exerça sobre eles o poder punitivo. Essa autorização se dá pela participação dos cidadãos na elaboração das leis. Nesse sentido, Beccaria fundamenta o direito estatal de punir nos seguintes moldes: "Todo exercício de poder que deste fundamento se afaste constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo. As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quão mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos" (BECCARIA, 1983, p.15)
Verifica-se, destarte, que as origens do poder de polícia do Estado são comuns às origens do poder de punir do Estado, pois, ambos os feitios de poder visam à restrição dos direitos dos cidadãos a partir de dispositivos legalmente previstos. O que diferencia ambas as situações legais restritivas de direito é que, enquanto o poder de punir está voltado à liberdade física, o poder de polícia se direciona à limitação de todas as condutas individuais contrárias aos interesses coletivos.
José Joaquim Gomes Canotilho [23] esclarece que a primeira etapa do Estado Moderno surgiu no século XVIII, quando denominado de Estado de Polícia, e cuja forma de governo era a monarquia absoluta, com o poder concentrado nas mãos do rei, sem vínculo com as normas que limitassem a atividade, pois, o direito era a vontade do rei e seu poder era ilimitado quanto aos fins e aos meios empregados na satisfação de sua vontade. Com o Estado de Direito a administração pública passou a ser condicionada pela lei e, conseqüentemente, seu poder de polícia passou de ilimitado a limitado. O que se pode afirmar é que na fase inicial do poder de polícia, por não estar o Príncipe sujeito às normas, o Estado não era responsabilizado pelas arbitrariedades e excessos cometidos pelas autoridades públicas na imposição das leis restritivas de direitos.
5. Considerações finais
Com a organização política o Estado passa a deter o monopólio da violência institucionalizada, ou seja, obtém o direito de estabelecer regras de conduta que, caso não sejam obedecidas pelos cidadãos, delegam ao Estado o direito de puni-los. Essa estrutura política se fez necessária para pacificar a sociedade, pois, é inegável que o Estado seja formado por classes sociais de interesses contraditórios e que, em razão de um constante processo histórico-social cada vez mais complexo, faça com que as diferenças entre elas sejam intensificadas.
A instituição da lei (constituição) no Estado de Direito fez com que ela se tornasse a base para o funcionamento da administração pública e, portanto, sujeitando toda a atividade dos Poderes estatais aos ditames jurídicos constitucionais. Nesse sentido se afirma que o poder vem da lei e que não há exercício legítimo do poder público sem fundamento na lei. Como a principal função do Estado de Direito é proteger bens jurídicos, o seu poder só é legítimo quando exercido na defesa desses bens e se for realizado em favor dos indivíduos que dele fazem parte.
Sucintamente se pode concluir que foi somente com a transição da exclusividade do direito de punir privado, da Idade Média, para o público, do Estado de Direito é que se pode falar em justiça pública. Além disso, foi a necessidade de estabilização da ordem social, com o fim precípuo de proteger o desenvolvimento econômico da classe social burguesa, que fez despontar a noção de uma segurança coletiva.