A quaestio iuris prende-se ao fato de se ter ou não a condição de segurado, quando do óbito, para dar direito à pensão por morte aos dependentes do falecido, assim que regularmente inscritos.
O nó górdio é a divergência de posicionamentos encontrados. Bastando ver, por exemplo, que em Parecer de nossa lavra, ligado à DIVISÃO DO SEGURO SOCIAL DO INSS/MS (Memo nº 06.700.0/222/96), pugnamos pela desnecessidade, conquanto, o Parecer PGC/059/95 (Procuradoria-Geral do INSS/DF), bateu-se pela manutenção da qualidade de segurado até a data do óbito, para gerar pensão por morte.
II.1 - Do preâmbulo
Toda observação, para ser tida na conta de científica, haverá de pautar-se sobre bases objetivas e, no mundo jurídico, necessário que se perquira o sistema normativo-positivo peculiar ao tema investigado.
Neste tanto, o art. 102, da Lei nº 8.213/91, e o art. 240, do Decreto nº 611/92, assim dispõem:
Art. 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.
Art. 240 - A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos.
Por outro lado, a Orientação Normativa da Previdência Social nº 13/95, em seu item 3, estabelece que:
Será indevida a concessão da pensão cujo óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, por não ter havido o preenchimento de todos os requisitos dentro do período de graça.
II.2 - Da obediência da Administração Pública à Lei
No regime da Consolidação das Leis da Previdência Social, ao tempo do Decreto nº 89.312/84, a pensão por morte exigia uma carência de 12 (doze) meses, conforme preconizava o então art. 47.
Na atualidade, por sua vez, o art. 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91, dispensa a carência como requisito para a consecução do prefalado benefício previdenciário [pensão por morte].
Em assim sendo, não tem pertinência, para a obtenção do suso mencionado benefício previdenciário, o gizado no art. 15 da Lei de Benefícios, isto porque, se inexiste carência não se tem, igualmente, como falar na perda da qualidade de segurado. Fica sem sentido, destarte, aludir-se à qualidade de segurado se o diploma legal, no átrio da pensão por morte, faz ouvidos moucos à carência. Ou seja, frente ao expendido acima, chega-se a uma destas conclusões:
1ª) enquadra-se alguém como segurado (desde que tenha laborado por um tempo mínimo - segurado obrigatório; ou, ainda, haja sido inscrito como segurado facultativo);
2ª) ou esta pessoa jamais será havida como segurado (porque não trabalhou em regime ligado à Previdência Social ou não se filiou na epígrafe de segurado facultativo).
O que não se pode cogitar, repisa-se, É VISLUMBRAR UMA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE À PENSÃO POR MORTE, HAJA VISTA QUE INEXISTE CARÊNCIA.
Entender-se, por curial, de forma diversa é, exatamente, tornar inócuo o art. 102 da Lei de Benefícios. Vejamos: se é essencial a qualidade de segurado, quando da morte, como sendo um dos requisitos da pensão, porque tal dispositivo legal gizou esta locução: "A perda da qualidade de segurado (...) não importa em extinção do direito"? Ora, se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, não mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdência Social, então, porque o art. 102, em tela, estaria dando cobro a alguém que não mais estivesse agasalhado pelo sistema da Previdência Social? Estaria o dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regência?
Divisa-se, isto sim, que interpretado sistematicamente os arts. 26, inciso I, combinado com o 102, ambos da mesma Lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora.
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são os seguintes:
a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social);
b) declaração judicial de morte presumida do segurado;
c) condição de dependência do pretendente.
Tais requisitos para a pensão por morte, como é de conhecimento geral, estão insertos no art. 74 da Lei nº 8.213/91.
No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (cf. Constituição Federal, art. 84, inciso IV, parte final), o Regulamente de Benefícios, em seu art. 240, deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº 8.213/91.
Infelizmente, a Orientação Normativa de nº 13/95, já mencionada, não tem qualquer fundamento de validade, uma vez que deixa de encontrar engate lógico no ordenamento jurídico e, bem por isso, haverá de ser desprezada, ou, tecnicamente falando, não deverá incidir sobre nenhum caso concreto.
Na linha do entendimento supradito, encontra-se a lição doutrinária de MICHEL TEMER, que, como luva, serve à hipótese vertente, pois veja-se:
"Figuremos exemplo esclarecedor: o Chefe de Seção de uma repartição pública indefere requerimento por mim formulado. Expediu ele comando individual. Sendo assim, devo verificar se tal preceito firmado por aquele agente público é consoante com normas superiores. Devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria de Diretor de Divisão; esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituição do Estado (se se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte para a sua validade’
(Elementos de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 10ª ed., p. 21 - sem negrito no original)
De efeito, não se tem como entender aplicável a dita Orientação Normativa, que afronta - diretamente - os arts. 102, da Lei nº 8.213/91, e 240, do Regulamento de Benefícios.
Data maxima venia, a mesma sorte haverá de ser reservada ao Parecer PGC/059/95 (também lembrado no exórdio deste trabalho), dado que a interpretação sistêmica aponta para rumo diverso, como dantes alinhado.
II.3 - Da índole da pensão por morte
A pensão por morte, como a própria designação deixa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde, por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (cf. art. 26, I, da Lei nº 8.213/91).
Posicionamento oposto, com certeza, retiraria o cunho assistencial do dito benefício [pensão por morte], igualitarizando-o à generalidade das prestações do INSS.
Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular à ela, sob pena de estar acometendo-a à vala comum dos benefícios previdenciários.
Essa condição, digamos assim, de "social" da pensão por morte é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência.
E, para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências.
Desta feita, tal benefício é dirigido à alguém que é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não-agir de outrem? Já se pode transferir condições de inflingência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
II.4 - Dos posicionamentos jurisprudenciais sobre a pensão por morte
Desde o passado, quando se exigia 12 (doze) contribuições para se ter direito à pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido:
"Demonstrado que do falecido se descontaram contribuições mensais em número superior a 12 (doze) , é devida a pensão a seus dependentes, pois implementados os requisitos, não prescrevendo o benefício, - mesmo após a perda da qualidade de segurado"
(Revista da Previdência Social, nº 161, abril de 1994, p. 301; sem destaques na fonte).
"Para o preenchimento da carência prevista no art. 47 da CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus sejam obrigatoriamente as últimas anteriores à sua morte"
(Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/96 - 1ª Dezembro -, 2/11870).
Já, contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de que:
"A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência, e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos"
(Revista Síntese Trabalhista, nº 86, agosto de 1996, p. 96 - destacou-se).
Por imperativo do art. 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública está jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratem da matéria alusiva, que, no caso em apreço, são os arts. 26, inciso I, e 102, da Lei nº 8.213/91, onde não se tem qualquer exigência de continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte.
Demais disso, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescido do fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautorizam qualquer interpretação que venha de exigir a manutenção da qualidade de segurado do "de cujus", quando do respectivo óbito.