A nova execução fiscal

RESUMO

Traça uma síntese sobre as diversas vozes/propostas que surgiram no debate acerca da necessidade ou não da construção de um novo modelo de satisfação do crédito público. Aponta que tal debate salta para um novo patamar diante das propostas encaminhadas ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo e que deverão resultar no novo modelo de cobrança do crédito público.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário e Processual Civil; execução fiscal; penhora administrativa; penhora como pré-requisito da execução fiscal; execução administrativa; novo modelo de cobrança tributária.

1. INTRODUÇÃO

Examinando-se a Exposição de Motivos nº 223, que acompanhou o projeto que resultou na lei 6.830/80 – a Lei de Execução Fiscal (LEF), verifica-se que os principais objetivos almejados com o então modelo proposto de execução do crédito público consistiam em garantir maiores privilégios e garantias à Fazenda Pública na satisfação dos seus créditos, bem como agilizar e racionalizar a cobrança da Dívida Ativa.

Quase trinta anos após a publicação do supramencionado estatuto legal pode-se concluir que se parte do objetivo, no tocante à garantia de maiores privilégios e garantias à Fazenda Pública, foi alcançado com relativo sucesso, sendo inclusive alvo de críticas de muitos doutrinadores que os qualificam de odiosos ^[01], não se pode dizer que a LEF obteve sucesso em transformar a satisfação dos créditos públicos em um processo expedito e eficaz.

Especificamente com relação ao último ponto, o diagnóstico se consubstancia não apenas numa percepção jurídica geral, mas em dados estatísticos.

De acordo com a exposição de motivos constante da EM Interministerial nº 186/2008 – MF/AGU, encaminhado ao Congresso Nacional como o novo projeto de lei sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, hoje as execuções fiscais equivalem a mais de 50% dos processos judiciais em curso no Poder Judiciário, sendo que na Justiça Federal, alcançam 36,8% dos processos.

Estimativas da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional calculam que a fase administrativa dure, em média, 4 anos, ao passo que a judicial leve 12 anos para ser concluída. Além disso, menos de 1% do estoque da dívida ativa da União ingressa nos cofres públicos através do executivo fiscal, sendo que as medidas excepcionais de parcelamento e os depósitos judiciais existentes elevam tal percentual para 2,5%. Ademais, o estoque da dívida ativa da União já ultrapassa os R$ 600 bilhões de reais, que se incorporado ao que se encontra em litígio administrativo chega-se aos R$ 900 bilhões de reais.

E em que pese a consolidação atual destes números demonstrarem de forma inconteste a morosidade e ineficácia da satisfação dos créditos públicos, a crítica ao modelo processual em vigência para alcance de tal objetivo não é recente.

2. DIAGNÓSTICO LONGEVO

Um dos mais antigos críticos da atual lei de execução fiscal e que propôs a tese da existência de uma penhora administrativa foi o ex-Subprocurador geral da Fazenda Nacional e advogado Leon Frejda Szklarowsky ^[02].

Szklarowsky engrossou as críticas proferidas pelo ex-ministro do STF, Carlos Veloso, de que o Juiz Federal ou das varas fazendárias estavam a se transformar em meros cobradores do erário público ^[03], propondo que tal cobrança deveria poder ser realizada extrajudicialmente pela própria Fazenda, até a fase de constrição de bens, através do que denominou de Penhora Administrativa. Tal procedimento consistiria na penhora dos bens do devedor, a ser realizada pelo órgão jurídico da Fazenda Pública. Entretanto, tal procedimento seria uma opção, uma faculdade da Fazenda que, se desejasse, também poderia executar seus créditos nos moldes em que estabelecidos pela LEF. E, em caso de contestação do débito, os autos deveriam ser remetidos à Justiça. O Professor Leon Frejda Szklarowsky defende, ainda, que a penhora trata-se de um ato administrativo e não jurisdicional que, por isso, não necessita ser realizado sob as vistas do Juiz. Entre os objetivos da adoção da tese da penhora administrativa apresenta-se o de descongestionar o Poder Judiciário ^[04].

Outro notável que há muito tece críticas ao atual modelo de execução dos créditos públicos é o Desembargador Federal e Professor Antônio Souza Prudente. A despeito dos elogios que desenvolve em face da proposta de penhora administrativa levantada pelo Professor Leon Fredja Szklarowsky, o Desembargador Souza Prudente entende que tal medida mostra-se uma meia solução ^[05], insuficiente para dar uma resposta cabal e satisfatória à questão da morosidade na realização do crédito fazendário e da desobstrução da atividade funcional da Justiça brasileira ^[06].

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Após defender que a atividade do juiz, frente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, é muito pouco jurisdicional, não havendo lide na execução e que a atividade do juiz há de ser, essencialmente a de resolver conflitos ^[07], o Desembargador Federal apresenta uma proposta inovadora de uma nova Lei de Execução Fiscal que dispõe sobre a cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública e sobre os embargos do executado. De acordo com tal proposta, haveria a criação do foro administrativo e exclusivo do crédito fiscal, na própria base da Administração Fazendária e o Procurador Fiscal assumiria a posição de Juiz, no sentido de ordenar e presidir a execução, resolvendo as questões incidentes, enquanto o agente fiscal assumiria o papel de Oficial de Justiça.

Desta forma, o despacho do procurador fiscal ordenaria a notificação do executado para pagar o crédito ou apresentar embargos, que, uma vez interpostos, suspenderiam a execução, perante o juízo competente. Não sendo tomada nenhuma das providências pelo executado (pagamento ou apresentação dos embargos), proceder-se-ia à penhora dos bens deste e os demais atos executivos, tais como a alienação dos bens constritos, também seriam realizados pela Procuradoria Fiscal.

3. ACIRRAMENTO DO DEBATE

Mais recentemente, tal discussão ganhou musculatura. Conforme se extrai da própria exposição de motivos do novo projeto de Lei de Execução Fiscal, as linhas divisórias que acirraram o debate foram a Consulta Pública nº 001/2005, visando propor um anteprojeto voltado à revisão da lei 6.830/80, apresentado pelo Conselho da Justiça Federal, bem como a audiência pública sobre a Execução Fiscal Administrativa, realizada pelo mesmo órgão em 2007, sob a coordenação do Ministro Gilson Dipp.

Neste frutífero debate, algumas vozes imponentes se mostraram presentes, seja propondo alterações legislativas ou novos modelos de cobrança, ou, ainda, com críticas à direção que as discussões vinham tomando.

Dentre elas destacam-se o Professor Kiyoshi Harada e o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça Humberto Gomes de Barros.

Para o Professor Kiyoshi Harada, que produziu inúmeros trabalhos sobre o tema, há radicalismo de um lado e timidez de outro. Para o professor, o anteprojeto de execução administrativa representa mais uma manifestação de fúria fiscal que cria um sistema híbrido de cobrança coativa da dívida ativa, gerando tumultos processuais, vez que intercala providências de natureza administrativa e de natureza judicial ao longo do processo de execução ^[08]. Entretanto, entende que o projeto da penhora administrativa desenvolvido pelo professor Leon Frejda Szklarowsky e que chegou a ser apresentado no Congresso Nacional pelos senadores Lúcio Alcântara e Pedro Simon mostra-se demasiadamente tímido.

Assim, defende o casamento dos projetos e desenvolve a teoria da penhora administrativa não mais como uma faculdade da Fazenda Pública, mas sim, como um pré-requisito da execução fiscal, não havendo necessidade do desenvolvimento de um novo estatuto legislativo, bastando, tão-somente, algumas alterações/adequações em alguns dispositivos da atual Lei de Execução Fiscal. Para o Professor Harada, a penhora administrativa como pré-requisito do feito executivo forçaria a Administração a reestruturar as Procuradorias, tanto para localização dos contribuintes devedores, como também para localizar bens penhoráveis, vez que não é, nem deve ser, função do juiz ficar investigando o paradeiro do devedor, sendo notório que a maior responsável pela paralisação dos autos em cartório é a espera de providências da exeqüente para localização do executado ou para indicar os bens penhoráveis ^[09].

Já o ex-Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros entende que a raiz do problema que resulta na lentidão e ineficácia da cobrança judicial da dívida ativa vai além dos problemas estruturais e materiais geralmente suscitados. A raiz do problema decorre de um desvio de finalidade, ou seja, na cobrança dos créditos estatais, o Poder Judiciário exerce uma função para a qual não foi concebido: a função administrativa ^[10].

Assim, a execução deveria ser tratada como o que realmente ela é: um procedimento administrativo. Isto porque no executivo fiscal o juiz se limita a ordenar a citação do devedor, a ordenar a penhora, conferir cálculos, marcar o leilão, adjudicar o bem ao vencedor e entregar o dinheiro apurado ao exeqüente. Só quando o executado opõe embargos é que se abre um processo de verdade. Quando não há embargos, o juiz funciona como mero administrador ^[11].

Por fim, o ex-Ministro aduz que não procedem os argumentos de que a execução administrativa sacrifica a ampla defesa, já que se ressalva ao executado o direito de embargar a execução e recorrer ao Judiciário, quando, então, diante da natureza contenciosa dos embargos, justifica-se o funcionamento da jurisdição.

Voz dissonante das que até então se apresentavam com maior vigor e que suscitou questionamentos fundamentais foi a do Desembargador Federal e Professor Mairan Gonçalves Maia Júnior. Para o Desembargador, o intenso debate acerca da nova proposta de execução fiscal mesmo diante das alardeadas vantagens nela consubstanciada acontece "porque, embora relevantes, os motivos apresentados como justificativa para as modificações propostas desconsiderem alguns aspectos da realidade pertinentes ao credor, ao devedor e àquele a quem incumbe dizer o direito, bem como não observem com a devida atenção os direitos constitucionalmente consagrados dos cidadãos ^[12]".

O Professor Mairan Gonçalves Maia Júnior destaca que a atual estrutura administrativa e organizacional dos órgãos fazendários se mostra insuficiente para atender à atual demanda de serviços que lhe é submetida e que os objetivos pretendidos pela execução administrativa podem ser alcançados, em grande medida, com o aprimoramento dos atos e procedimentos administrativos fazendários, sem a necessidade de grande modificação legislativa. Além disso, destaca que a transferência para a autoridade administrativa da prerrogativa de determinar a direta constrição do patrimônio do devedor desequilibra a isonomia que deve estar presente entre as parte no processo, bem como desatende o princípio da paridade de armas, permitindo o indevido fortalecimento do credor ^[13].

Conclui que a mera previsão normativa não é suficiente para que os objetivos almejados sejam atingidos e que há uma latente inadequação entre a proposta da execução administrativa, a realidade e a finalidade pretendida ^[14].

4. NOVO PARADIGMA

Nota-se, portanto que diversas opiniões e atores se apresentaram e influíram no debate acerca da necessidade ou não de um novo modelo de satisfação do crédito público.

Contudo, em razão da assinatura pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 13 de abril do corrente ano, de quatro projetos que foram encaminhados ao Congresso Nacional e que vão dar origem ao novo modelo de cobrança tributária, as discussões até então desenvolvidas saltam para um novo patamar.

São os projetos de lei da Nova Execução Fiscal, Transação em Matéria Tributária e de Alterações Gerais na Legislação Tributária e um projeto de lei complementar, que estabelece alterações no Código Tributário Nacional ^[15].

O projeto que estabelece alterações no CTN traz as modificações necessárias para a implantação do novo modelo, proporcionando guarida aos demais projetos legislativos.

O projeto de alterações gerais trata de mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa, entre os quais se destaca a possibilidade de oferta de garantias extrajudiciais, na esfera administrativa, antes do início do processo judicial, além da possibilidade de pagamento de créditos públicos mediante leilão administrativo de bens e dação em pagamento, bem como a definição de critérios para a adjudicação de bens penhorados em ações judiciais.

Assim, um avanço já pode ser notado nos encaminhamentos resultantes do debate realizado no meio jurídico: o de que um novo modelo de cobrança tributária só pode alcançar êxito com a adoção de medidas sistêmicas, calcadas numa visão generalista do problema da satisfação do crédito público, independentemente das críticas que certamente recairão isoladamente sobre cada um dos diversos projetos supramencionados.

E, especificamente com relação à nova Lei de Execução Fiscal, se até o presente momento a discussão se mostrava extremamente livre, com o encaminhamento do projeto consolidou-se certo consenso entre diversos atores ^[16] e, certamente, não emergirá resultado excessivamente destoante deste consenso produzido.

De acordo com tal projeto, o devedor será notificado do inteiro teor da certidão de dívida ativa para que em 60 dias efetue o pagamento do débito, solicite o parcelamento por uma das formas previstas em lei ou prestar garantia integral do crédito, por meio de depósito administrativo, fiança bancária ou seguro-garantia. Impende salientar que a notificação aqui prevista terá o condão de interromper a prescrição do crédito.

Decorrido o prazo estabelecido sem que o devedor tenha praticado um dos atos supramencionados, a Fazenda Pública efetuará os atos de constrição preparatória necessários à garantia da execução. Tais atos serão realizados pelo Oficial da Fazenda Pública.

A partir de então, a Fazenda deverá providenciar o ajuizamento da execução fiscal, no prazo de 30 dias, contados da primeira constrição. Entretanto, caso a constrição recaia sobre aplicações financeiras, o ajuizamento deverá ser realizado no prazo de três dias, sob pena de ineficácia imediata do bloqueio de valores.

Ajuizada, a petição inicial deverá estar instruída com a certidão de dívida ativa, com o resultado de uma prévia investigação patrimonial realizada pela Fazenda e, se houver, a relação de todas as constrições patrimoniais realizadas.

Em seguida, o juiz poderá rejeitar liminarmente a execução ou deferir a inicial, que, neste último caso, importará em ordem para citação; convolação da constrição preparatória em penhora/arresto; intimação do executado da convolação da constrição preparatória em penhora e registro desta.

O executado poderá opor-se à execução através de embargos, no prazo de trinta dias, contados do recebimento da citação realizada na execução. Os embargos, em regra, não suspenderão a execução. Entretanto o efeito suspensivo poderá ser concedido se relevantes os fundamentos nele consubstanciados.

Novidade é que caso a autoridade administrativa incumbida de promover a execução fiscal não localizar bens do devedor, sob os quais possa recair a constrição preparatória, o ajuizamento será suspenso e, decorrido um ano da notificação administrativa do executado, sem a localização dos bens haverá o arquivamento dos autos do processo administrativo, quando iniciará a marcha do prazo prescricional. Ou seja, a suspensão e o arquivamento provisório não mais se efetuarão perante o Poder Judiciário como hoje ocorre, conforme estabelecido pelo art.40 e parágrafos da Lei 6.830/80.

5. ALGUMAS QUESTÕES

A despeito dos notórios avanços que podem ser percebidos com a nova proposta de execução fiscal, inclusive no tocante à existência de um olhar mais geral sobre a questão da satisfação do crédito público, avanço este que reputo decorrente do intenso debate a que o tema foi submetido, algumas questões ainda não restaram absolutamente claras.

Um dos pontos que hoje denotam certa fragilidade é com relação à capacidade dos órgãos fazendários absorverem toda a nova gama de atribuições propostas, somadas às que já estão sob sua competência. Ora, se hoje estes mesmos órgãos se mostram incapazes de darem vazão às demandas a que são submetidos, até que ponto a transferência de diversas responsabilidades que se encontram no âmbito do poder judiciário para as Fazendas Públicas não resultaria numa simples mudança do problema de lugar.

Ou seja, estaríamos tornando a satisfação do crédito público mais célere e eficaz ou simplesmente transferindo o problema do Judiciário para o Executivo.

É certo que haveria um notório desafogamento do Poder Judiciário, o que liberaria esforços, recursos humanos e materiais para a efetiva atividade jurisdicional. Entretanto, tal medida não pode ser vista como uma espécie de panacéia do Judiciário nacional.

Ademais, a efetiva eficiência na cobrança do crédito público ainda se revela uma incógnita neste novo modelo, não se podendo esquecer que, tal eficiência juntamente com a liberação do Poder Judiciário era uma das preocupações originais de todos os que participaram do presente debate.

Notas

1. Humberto Theodoro Júnior afirma que um dos defeitos fundamentais da Lei de Execução Fiscal (6.830/80) foi a instituição de privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública, que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários passos, a repugnar à tradição e à consciência jurídica do direito nacional. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência, 10. ed., ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007.
2. O professor Leon Frejda Szklarowsky fez parte do grupo de trabalho instituído pela Portaria Interministerial n.273/1976 e que preparou a redação final do anteprojeto que deu origem à Lei de Execução Fiscal – LEF.
3. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública. Revista CEJ, Brasília, n.13, p.59-72, jan./abr.2001.
4. Idem.
5. PRUDENTE, Antônio Souza. Cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública. Revista CEJ, Brasília, n.13, p.59-72, jan/abr.2001.
6. PRUDENTE, Antônio Souza. Execução Administrativa do Crédito da Fazenda Pública. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, nº 2, ano 20, fevereiro/2008, p.39-57.
7. PRUDENTE, Antônio Souza. Cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública. Revista CEJ, Brasília, n.13, p.59-72, jan/abr.2001.
8. HARADA, Kiyoshi. Exame do anteprojeto de lei que dispõe sobre a cobrança de dívida ativa apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional e seu substitutivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1430, 1 jun.2007. Disponível em http://jus.com.br/artigos/9968. Acesso em: 19 nov. 2007.
9. Idem.
10. DE BARROS, Humberto Gomes. Execução Fiscal Administrativa. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p.4-9, out./dez. 2007.
11. Idem.
12. MAIA JR, Mairan Gonçalves. Considerações críticas sobre o anteprojeto da lei de execução fiscal administrativa. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 38, p.18-21, jul./set.2007.
13. Idem.
14. Idem.
15. Fonte: ASCOM – PGFN in www.pgfn.fazenda.gov.br
16. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN e a Associação dos Juízes Federais – AJUFE participaram ativamente do debate.