Em busca de um princípio unificador para o processo penal.

3 AS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO SOB O PRISMA DO SISTEMA ACUSATÓRIO: PROPOSTA CRÍTICA

Já em 1995, Ada Pelegrini Grinover alertava que reformas eram necessárias para "transformar o processo penal, de um mecanismo desacreditado, em instrumento eficaz de realização de justiça".

Como já referido, a necessidade das reformas processuais evidenciou-se, primordialmente, pelo descompasso existente entre a codificação processual e a Constituição Federal de 1988, que introduziu no sistema processual penal princípios e regras com as quais o Código processual de 1941 entrou em conflito, "de modo que muitas de suas normas perderam eficácia em face da nova ordem jurídica ou deviam ser interpretadas de modo diverso do tradicional, sob pena de não se coadunarem com a Constituição".

O risco que se delineia a partir da entrada em vigor das primeiras alterações é o insucesso da pretensão de se estabelecer um processo uno e coerente. Tal risco, conforme será verificado, já se mostra em face das reformas pontuais. Logicamente, por razões que não se precisa aqui aduzir, a reforma global seria a melhor forma de permitir a adoção de um princípio unificador, que criaria para o processo a pretendida unidade. Ada Pelegrini Grinover, que desde o início integrou a Comissão nomeada para apresentar as propostas de alteração do Código de Processo Penal brasileiro, destacou que a reforma total teria a seu favor a completa harmonia do novo sistema, entretanto que seria inexequível operacionalmente, asseverando que a morosidade própria da tramitação legislativa dos códigos, a dificuldade prática de o Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstáculos à atividade legislativa do Parlamento militavam contra a ideia de uma reforma global.

Ao se defender a ideia de que a Constituição de 1988 elegeu o sistema acusatório, busca-se, exatamente, estabelecer o princípio unificador que deveria ter norteado a produção legislativa que atualizou o processo penal brasileiro. Ocorre, porém, que, como será visto a seguir, o sistema acusatório orientou algumas alterações, mas foi desprezado em várias outras. Desta forma, a unicidade pretendida não foi atingida, permanecendo a dificuldade de se reconhecer no processo penal brasileiro a índole essencialmente acusatória.

Na Lei nº. 11.690 que se dirige à prova, destaca-se a manutenção da autorização geral para a iniciativa instrutória do Juiz. Assim como já previa o texto anterior, a lei processual penal brasileira continua a atribuir o ônus da prova às partes, porém mantém a possibilidade de que o Juiz possa agir de ofício para determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A possibilidade de que o Juiz saia de sua inércia para gerir prova, apesar de respeitáveis entendimentos contrários, constitui o acolhimento de prática essencialmente inquisitiva.

Marcos Alexandre Coelho Zilli ao tratar da iniciativa instrutória do Juiz sustenta que o seu reconhecimento não é incompatível com o sistema acusatório desde que seja este caracterizado apenas pela outorga das funções de julgar e acusar a diferentes órgãos. Completa, ainda, o autor:

Ao contrário, a função jurisdicional em um Estado de Direito supõe que a aplicação do ordenamento seja efetuada de forma correta e apropriada, o que exige, quando necessário (vale dizer quando as parte processuais fracassam nessa tarefa) uma iniciativa instrutória deflagrada pelo julgador a ser devidamente acompanhada pelas partes. Nestes estritos limites, não haverá violação às características essenciais do sistema acusatório, tampouco aproximação com o sistema acusatório.

Há de se considerar, entretanto, que o magistrado que se utiliza da iniciativa para buscar prova ultrapassa os limites de sua atuação num sistema acusatório. A divisão de funções pressupõe que a ele caiba tão somente o julgamento, posição esta que resta aliada à ideia de inércia, até mesmo porque o processo de índole acusatória compõe-se de partes, incumbindo a elas a tarefa de provar suas alegações. O risco da iniciativa instrutória engloba vários aspectos que vão desde o comprometimento da imparcialidade até a desconsideração do in dúbio pro reo, como uma das faces da presunção de inocência. Sob este último aspecto deve-se lembrar que diante da dúvida o Juiz, em um sistema acusatório, já sabe o que deve fazer: absolver o acusado. Se em havendo dúvida como resultado da atividade das partes, o Juiz optar pela determinação de prova de ofício é porque, com certeza, não quis absolver. Nesse sentido:

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O mais interessante é que não aprendemos com os erros, nem mesmo com os mais graves, como foi a inquisição. Basta constatar que o atual CPP atribui poderes instrutórios para o juiz, a maioria dos tribunais e dos doutrinadores defende essa ‘postura’ ativa por parte do juiz (muitas vezes invocando a tal ‘verdade real’, esquecendo a origem desse mito e não percebendo o absurdo do conceito), proliferam projetos de lei criando juízes inquisidores e "juizados de instrução", etc. Frente ao inconveniente de ter que suportar uma atividade incompleta das partes (preço a ser pago pelo sistema acusatório), o que se deve fazer é fortalecer a estrutura dialética e não destruí-la, com a atribuição de poderes instrutórios ao juiz. O Estado já possui um serviço público de acusação (Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e manter um serviço público de defesa, tão bem estruturado como o é o Ministério Público. É um dever correlato do Estado para assim assegurar um mínimo de paridade de armas e dialeticidade.

No mesmo texto legal, a modificação do conteúdo do art. 155 parece minimizar (sem excluir) os efeitos nefastos do contato do Juiz com os elementos informativos do inquérito policial. Como se sabe, a forma de investigação preliminar adotada pelo sistema brasileiro tem natureza inquisitiva, especialmente porque não contempla durante seu desenvolvimento os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Sendo assim, em um processo orientado pelo sistema acusatório, não se poderia admitir a formação do convencimento a partir das informações colhidas de forma unilateral. A proposta apresentada no projeto de Lei nº 4.205/01 era no sentido de que fosse excluída a possibilidade de que o Juiz fundamentasse a sentença nos elementos do inquérito. Alterado o texto no Congresso Nacional, o Juiz restou desautorizado a fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase da investigação. Com isso, torna-se imprescindível a existência de prova (elementos produzidos sob o crivo do contraditório) a embasar a sentença condenatória (entretanto, perdeu-se a oportunidade de impedir que elementos inquisitivos sejam considerados na fundamentação do convencimento, orientação mais coerente ao sistema acusatório).

A Lei nº. 11.719 trouxe para o art. 384 do Código de Processo Penal importante alteração orientada pelo núcleo fundante do sistema acusatório. O instituto conhecido como mutatio libelli passa a depender, para sua aplicação, de iniciativa do Ministério Público. Tal reformulação observa a necessária divisão de funções ao estabelecer que só poderá ser dada nova definição jurídica ao fato, em razão de circunstância elementar não contida na acusação, em virtude de aditamento à denúncia ou queixa decorrente de iniciativa do órgão acusador. Sob este aspecto a reforma mostra preocupação com a essência do sistema acusatório, pois o texto anterior estabelecia que a iniciativa seria do Juiz, num claro atentado ao seu papel naquele tipo de sistema. A disciplina anterior da mutatio libelli deveria, desde a entrada em vigor da Constituição Federal, ter sido considerada como não recepcionada. O texto revogado atentava contra o texto constitucional em vários aspectos. Além de atribuir ao Juiz o exercício de um papel que era da acusação, esquecia-se do contraditório quando permitia em seu caput que o Juiz alterasse a acusação formulada pelo Ministério Público ouvindo, a respeito, exclusivamente a Defesa. Ainda no que diz respeito à sentença (apesar do risco de se fugir do objetivo do presente estudo que se relaciona às alterações efetivadas), não se pode deixar de mencionar que a reforma esqueceu-se de alterar o art. 385 do CPP. Tal dispositivo permite ao Juiz reconhecer circunstância agravante que não tenha sido alegada na denúncia. Não se questiona que essa previsão viola as características essenciais de um sistema acusatório, pois despreza o contraditório e permite que o Juiz agrave a situação do acusado sem que isto tenha sido pleiteado pelo órgão acusador.

Por fim, cabe destacar que a alteração produzida no instituto da mutatio libelli veio a produzir reflexos no novo procedimento do Tribunal do Júri, que foi introduzido pela Lei nº. 11.689. O novo procedimento relativo aos crimes de competência do Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida) estabeleceu a fase de instrução preliminar, que se dirige à produção de prova que permitirá ao Juiz realizar ou não o juízo de admissibilidade da acusação na fase destinada à pronúncia. O novo texto do art. 411 prevê em seu parágrafo 3º que deverá ser observado, se for o caso, o disposto no art. 384, ou seja, caso se verifique em virtude da instrução produzida até então a presença de circunstância elementar não contida na denúncia, deverá o Ministério Público aditar a peça inicial. O art. 423, entretanto, mantém traço fundamentalmente inquisitivo ao autorizar, como faz o art. 156, que o Juiz ordene diligências necessárias para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa.

A análise aqui desenvolvida não teve como pretensão – e nem poderia nos limites restritos desse trabalho -, buscar questionar todas as alterações produzidas. Sob o ponto de vista do sistema acusatório, entretanto, procurou-se destacar aquelas que de forma mais direta ilustram a questão, mormente porque, como se viu, restou mantida a ausência de unicidade uma vez que alguns dispositivos mostram-se totalmente orientados pela essência acusatória e outros continuam embasados por traços essencialmente inquisitivos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir de uma breve inserção histórica no que diz respeito aos sistemas acusatório e inquisitivo, foi possível observar como foram construídos os modelos teóricos que podem orientar o processo penal moderno. A necessidade de que se venha a reconhecer o processo como acusatório ou como inquisitivo relaciona-se ao estabelecimento de um princípio unificador, que dará ao processo uma feição de uniformidade e coerência. Por outro lado, constatou-se que os sistemas não serão puros, porque haverá a possibilidade de que em um processo acusatório sejam encontradas características secundárias de um processo inquisitorial. Disso decorre que o desafio reside em estabelecer quais são as características essenciais de um sistema ou de outro, mostrando-se tal análise de fundamental importância, pois a essência acusatória aponta para um processo de garantias, onde Juiz e acusação constituem-se em órgãos distintos, enquanto que o processo de natureza inquisitória exclui os direitos do réu, permitindo que se confundam as tarefas de acusar e julgar.

Não obstante no Brasil ainda se discuta qual o sistema foi adotado, foi possível verificar que Constituição de 1988 traz em seu texto garantias processuais próprias de um sistema acusatório, o que esclarece o princípio que deverá nortear a lei infraconstitucional. Deve-se destacar que a dificuldade de estabelecer o sistema processual brasileiro em muito se deve à ideia equivocada de permitir que o Código de Processo Penal responda à questão. Como foi dito, quando isso acontece, atribui-se à lei processual um papel que não é seu.

Assim, se o sistema decorre das garantias asseguradas pela Constituição Federal, impõe-se adaptar a lei processual ao sistema constitucional, buscando um processo uno em sua essência.

Nesse contexto, desde o ano de 2001, tramitavam no Congresso Nacional projetos de lei que visavam alterar o Código de Processo Penal Brasileiro. Em agosto de 2008, entraram em vigor três leis que alteraram fundamentalmente dispositivos relativos à prova, aos procedimentos e à sentença. Entre os dispositivos alterados foram analisados aqueles que tratam da iniciativa instrutória do Juiz, da consideração dos elementos informativos do inquérito na fundamentação da sentença e da mutatio libelli, revelando-se um aspecto preocupante: as reformas pontuais não adotaram um sistema unificador. A modificação ocorrida na mutatio libelli é de inspiração acusatória, já que atribuiu ao Ministério Público a iniciativa para alteração da acusação, enquanto que, a manutenção da possibilidade de que o Juiz determine de ofício a produção de prova revela índole inquisitória não secundária. Com isso, permanece em relação ao processo penal brasileiro, a feição incoerente que se molda ante a ausência do chamado princípio unificador. De qualquer forma, porém, é bom que se destaque a importância da aplicação do sistema eleito pela Constituição Federal, pois se o legislador infraconstitucional não cumpriu o intuito de assegurar plenamente a índole acusatória do processo em sua essência, caberá ao aplicador do direito interpretar os dispositivos de acordo com os princípios constitucionalmente estabelecidos. Disso decorre que as dificuldades que eram apontadas em face do Código de 1941 ainda permanecerão.

REFERÊNCIAS

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo Juiz no processo penal. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, 282 p.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 925 p.

GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?)Do Processo Penal. Considerações Críticas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, 157 p.

GOLDSCHMIDT, James. Princípios Generales Del Proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1961. Vol. 1 e 2. 214/246p.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 07, nº 36, p. 124-136, 1995.

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_______________________ A Reforma do Processo Penal. In: Escritos de Direito e Processo Penal. Alexandre Wunderlich (org). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 1-13.

LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol 1.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, 663 p.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, 270 p.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. 435 p.

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 316 p.

Notas

1. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.34.
2. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 69/70.
3. Corroborando a percepção de que nesse período houve o surgimento do sistema inquisitório, tem-se como principais características dessa época: a) a acusação como dever cívico das testemunhas do fato criminoso; b) polícia repressiva e auxiliar da instrução; c) julgamento secreto e decisão simbólica. PRADO, op.cit., p.71.
4. PRADO, Ibid., p.73/74.
5. A forma de modelo acusatório adotado nessa época não necessitava de investigação anterior, bem como era dominada pelo contraditório, devendo as partes produzirem as provas para suas alegações. Tratava-se "de um modelo de processo público e oral, cujos debates formavam o eixo central, dos quais derivava o fundamento da decisão (...) competindo ao Estado tão-só o conhecimento e julgamento da ação criminosa". PRADO, Ibid.,p. 75.
6. PRADO, Ibid.,p.77.
7. PRADO, op.cit., p.81.
8. Nessa época o juiz passa de "expectador impassível" para "protagonista do sistema". Em decorrência desse enorme poder do julgador, passa-se a utilizar, como forma de controle deste, um mecanismo de valoração da prova que estabelecia algumas exigências ou condições para o juiz decidir sobre a lide. ZILLI, op.cit. p. 41.
9. PRADO, op.cit., p.83.
10. PRADO, Ibid. p. 92.
11. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519.
12. FERRAJOLI, Ibid. p. 518.
13. ZILLI, op.cit., p. 38.
14. PRADO, op.cit., p.153.
15. PRADO, Ibid. p. 109.
16. PRADO,op.cit., p.121.
17. ZILLI, op.cit. p. 56.
18. Há quem afirme que esse sistema é, na verdade, "um meio de execução de políticas estatais". ZILLI, Ibid.p. 39.
19. ZILLI, Ibid. p. 39.
20. PRADO,op.cit., p. 87.
21. LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol 1.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 61.
22. FERRAJOLI, op.cit., p.96.
23. PRADO, op.cit., p. 167.
24. PRADO, Ibid.,p. 195.
25. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo Juiz no processo penal. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 17.
26. LOPES JR. op.cit., p. 71.
27. FERRAJOLI, op.cit. p.519.
28. COUTINHO, op.cit., p.18.
29. LOPES JR. op.cit., p. 81.
30. LOPES JR. Ibid. p. 70.
31. A autora Mônica Ovinski de Camargo afirma em sua obra que a presunção de inocência tem um triplo significado, destacando entre eles a escolha por um modelo de processo penal, ao asseverar que este modelo é de matriz liberal, pois se preocupa primeiramente em proteger os direitos do indivíduo. CAMARGO. Monica Ovinski. Princípio da Presunção de Inocência no Brasil: o Conflito entre Punir e Libertar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 25.
32. LOPES JR. op.cit., p. 59.
33. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 07, nº 36, p. 124-136, 1995, p.134.
34. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Processo Penal. In: Escritos de Direito e Processo Penal. Alexandre Wunderlich (org). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 01.
35. A Comissão fora instituída pela Portaria nº. 61, de 20 de janeiro de 2000, para que, no prazo de 90 (noventa) dias de sua instalação, apresentasse propostas visando à reforma do Código de Processo Penal brasileiro.
36. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In Reformas legislativas; Cadernos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Vol 2, São Paulo: IBDP, 2001 p. 53-64.
37. ZILLI, op.cit., p. 113.
38. ZILLI, Ibid.,p.114.
39. LOPES JR. op.cit., p. 68.
40. O texto do projeto era o seguinte: "Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas". O texto aprovado assim ficou: "Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente (grifou-se) nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".