O art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei 9.271/96, dispõe que se o acusado for citado por edital, não comparecer e não constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Essa alteração do art. 366, ocorrida em 1996, visou a evitar a tramitação de processos sem o efetivo conhecimento do acusado, pois como se sabe, pelo cotidiano forense, se o acusado foi citado por edital, não contratou um defensor e não atendeu à citação ficta, certamente não tomou conhecimento do processo. A alteração ajustou-se, assim, ao princípio da ampla defesa, que só é exercitado em sua plenitude por meio de defesa técnica e de autodefesa (pelo próprio acusado).
Conforme Capez [01] "o fundamento de tal inovação reside no direito à informação. Derivado dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, tal direito encontra-se previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (...), que em seu art. 8º, 2, b, assegura a todo acusado o direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada. Assim, não mais se admite o prosseguimento do feito sem que o réu seja informado efetivamente, sem sombra de dúvida, da sua existência".
A referida alteração, apesar de salutar, ensejou uma discussão sobre o tempo de suspensão do prazo prescricional. Como o art. 366 apenas dispõe que a prescrição deve ficar suspensa durante a suspensão do processo, sem indicar por quanto tempo, doutrina e jurisprudência debruçaram-se sobre a questão, na busca de uma solução hermenêutica para a omissão legislativa.
O entendimento adotado quase de forma unânime por doutrina e jurisprudência foi o de que o prazo prescricional deve ficar suspenso pelo prazo da prescrição da pretensão punitiva (prescrição em abstrato), levando em conta o máximo da pena e considerando-se as balizas do art. 109 do CP. Assim, se o delito prescreve, abstratamente, em 8 anos, é por esse tempo que a contagem da prescrição deve ficar suspensa, após o que volta a correr pelo saldo restante. Esse entendimento, além de evitar, na prática, a imprescritibilidade dos delitos, afigura-se proporcional, na medida em que o prazo de prescrição ficará suspenso por mais ou menos tempo, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. Um mesmo prazo de suspensão da prescrição para todos os delitos violaria, flagrantemente, o princípio da proporcionalidade.
O Superior Tribunal de Justiça, adotando o entendimento da maioria, editou na sessão do dia 16.12.09 a Súmula 415, com o seguinte enunciado: "O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada".
É preciso ressaltar que a Súmula 415 está a dizer que a contagem da prescrição fica suspensa pelo prazo da prescrição em abstrato – consideradas as balizas do art. 109 do CP – e não pelo prazo da pena máxima cominada ao delito, conforme pode sugerir uma leitura desavisada do enunciado.
Assim, se o delito tem pena máxima cominada de 4 anos, a prescrição em abstrato se dá em 8 anos (art. 109, IV do CP) e a contagem da prescrição, portanto, ficará suspensa por esses 8 anos e não por 4 anos, que é o prazo da pena máxima cominada ao crime. Essa é a correta interpretação da Súmula 415, conforme se verifica pelos precedentes que a originaram. A propósito:
"Consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada". (STJ, HC 84.982/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.02.2008)
Apesar desse entendimento quase unânime da doutrina e da jurisprudência sobre o período de suspensão da contagem prescricional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Extradição n. 1042 (Pleno, j. 19.12.06), adotou entendimento diverso, no sentido de que a contagem da prescrição pode ficar suspensa por tempo indeterminado, é dizer, fica suspensa enquanto o processo também ficar. E no julgamento do RE 460.971/RS, a 1ª Turma da Suprema Corte, reiterando o entendimento do Plenário, assentou que:
"Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição". (RE 460.971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 13.02.2007, v.u.)
Acertado nos parece o entendimento cristalizado agora na Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça. Equivocado, por conseqüência, o pensamento do Supremo (s.m.j.). Não se sustentam, com a devida vênia, os argumentos lançados no acórdão acima [02], de que a "Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição por prazo indeterminado" e de que a Constituição não proíbe o legislador ordinário de estabelecer outras hipóteses de crimes imprescritíveis além dos já previstos em seu Texto (art. 5º, XLII e XLIV).
A suspensão da prescrição (ou qualquer espécie de suspensão no Direito, v.g., a suspensão política de direitos) é sempre condicionada a evento futuro e certo, portanto, sempre se dá dentro de prazo limitado no tempo. A suspensão da prescrição no CP, por exemplo, só subsiste enquanto não é resolvida questão prejudicial em outro processo, ou enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, ou ainda enquanto o condenado está preso por outro motivo (art. 116, I e II e parágrafo único do CP). Da mesma forma, a suspensão de direitos políticos por condenação transitada em julgado só subsiste "enquanto durarem seus efeitos" (art. 15, III, da CF).
Como se vê, a suspensão tem sempre termo final definido (ainda que não exato), condicionado ao implemento de uma condição certa. E foi exatamente o que fez a Súmula 415 do STJ. Como o art. 366 do CPP dispõe sobre a "suspensão" da contagem do prazo prescricional, mas não prevê seu termo ad quem, o Superior Tribunal de Justiça, com apoio no entendimento doutrinário majoritário, estabeleceu esse termo final, que se dará com o advento dos prazos estabelecidos no art. 109 do CP.
Condicionar a suspensão da contagem prescricional a um evento incerto – o comparecimento do acusado ao processo – é, por óbvio, tornar indefinido o final do prazo de suspensão da prescrição, tornando o delito, ao menos em tese, imprescritível.
Por outro lado, é certo que a Constituição estabeleceu, taxativamente, as hipóteses de imprescritibilidade - nos crimes de racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático – exatamente para proibir a imprescritibilidade em qualquer outro delito, ressalvada a dos delitos contra a humanidade, nos termos do direito universal emanado da ONU. Trata-se de "silêncio eloqüente" da Constituição brasileira. Não tem sentido afirmar que o legislador ordinário pode tornar imprescritível um delito de desacato ou de furto.
Na clássica lição de Carlos Maximiliano, normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, para restringir ao mínimo o direito posto. É assim que deve ser interpretado o nuclear artigo 5º da Constituição. Se o dispositivo permitiu a imprescritibilidade apenas em duas hipóteses é porque a proibiu em qualquer outra.
Esperemos, pois, que o Supremo Tribunal Federal se curve ao entendimento da sua maioria e imponha um prazo final para o período de suspensão da contagem da prescrição estabelecida no art. 366 do CPP. Não só porque a suspensão pressupõe prazo final, mas porque essa exegese se coaduna melhor com o instituto da prescrição, que visa a impedir processos e execuções penais depois de anos ou décadas, quando já tenha desaparecido (completamente) o interesse social de punição do infrator.
Notas
- CAPEZ, Fernando. Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 551.
- E tais argumentos são exatamente os mesmos argumentos que constam no voto do então Ministro Sepúlveda Pertence, proferido no julgamento do processo de Extradição n. 1042, acatado pela unanimidade dos demais nove Ministros que participaram do julgamento.