Art.628.Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.
O comentário sobre o artigo 628 da CLT, que versa sobre a aplicação de auto de infração pelos auditores-fiscais do trabalho, tem por finalidade interpretar o referido artigo dentro da tessitura do complexo de normas que formam o nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que as normas jurídicas nunca existem isoladas, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si, sendo que, é justamente nessas relações que se detém a presente análise.
Neste esforço interpretativo, entendido como o processo analítico de compreensão e determinação do sentido e extensão da norma enfocada, busca-se, inicialmente, interpretá-la à luz do fundamento de validade e princípio unificador de todas as normas de nosso ordenamento jurídico, a Constituição da República.
Vencida esta fase interpretativa inicial, passa-se a pesquisa da coerência racional e lógica da norma enfocada no conjunto do sistema jurídico e de sua relação com outras normas e no processo sociopolítico que responde por sua criação, reprodução e mudanças, em virtude das diferentes perspectivas vivenciadas pelo Estado Brasileiro no decurso de vários momentos históricos.
Objetiva-se, assim, a realização de uma abordagem analítico-interpretativa, submetida a um conjunto de parâmetros sistemáticos, que visem assegurar um resultado passível de controle, mais objetivo e mais rigoroso que, simplesmente, o produto da mera criatividade pessoal de cada operador jurídico em particular. 1
Em princípio deve ser enfatizado que a inspeção do trabalho, através de mecanismos institucionais e do poder de polícia, age em nome da sociedade para fazer cumprir as normas trabalhistas cogentes, buscando a melhoria das condições e das relações de trabalho. 2
As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, competência, finalidade e forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela administração. 3
A finalidade do poder de polícia é a proteção do interesse público, que, no caso, é concretizado no instituto trabalho no seu sentido mais amplo.
O trabalho enquanto instituto jurídico abordado à luz da Constituição Federal aparece, topograficamente, no seu artigo 1º e inciso IV, como um dos fundamentos da República e divide espaço, no mesmo inciso, com a livre iniciativa.
Novamente, a Constituição relaciona o instituto trabalho em seu artigo 170, no qual está dito que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros, os seguintes princípios: propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego.
A busca do pleno emprego se funda na valorização do trabalho humano. Espera-se que o trabalho seja a base do sistema econômico, receba o tratamento de principal fator da produção e participe do produto da riqueza e da renda na proporção da sua posição na ordem econômica. 4
Como reflexo da valorização do trabalho humano e da busca do pleno emprego é clara a necessidade de serem encontradas soluções, dentro do nosso ordenamento jurídico, que visem dar efetividade a esses valores, como o instituto da recuperação que veio ao encontro de uma demanda não atendida pela falência, tentando, de alguma forma, manter os postos de trabalho, reafirmando a idéia de função social da empresa e fortalecendo a livre iniciativa.
Sendo assim, não obstante o direito de propriedade e o atendimento a sua função social estarem inscritos dentre os direitos e garantias fundamentais, parece estar cada vez mais pacificado, na doutrina, a tese de que os direitos sociais também compõem o rol de cláusulas pétreas da Constituição, estando no mesmo patamar de proteção constitucional, como se extrai do Enunciado 9, aprovado na 1ª Jornada de direito Material e processual promovido pela ANAMATRA. 5
Do exposto, levando-se a bom termo os princípios de hermenêutica constitucional, infere-se que todos os dispositivos mencionados referem-se ao instituto trabalho, seja na perspectiva da ordem econômica, seja no viés de direitos sociais dos trabalhadores e devem, portanto, ser considerados como um todo monolítico, uma totalidade harmonizada entre si formando pólos de só um instituto, o trabalho. 6
Soma-se a este entendimento o fato de que à norma constitucional é atribuída a maior efetividade possível, devendo o artigo 628 da CLT, em análise, buscar ali seu fundamento de validade. Como conseqüência destes princípios, nasce a idéia de interpretação conforme a Constituição.
Em virtude da prevalência do texto constitucional, toda interpretação deve partir da própria Constituição e jamais de norma infraconstitucional.
Decorre dos argumentos expostos que a proteção ao trabalho não significa apenas proteção ao trabalhador, mas, também, proteção a um instituto que tem importância para toda sociedade, o trabalho. Justamente por isso é que a inspeção do trabalho, enquanto entidade que assegura a aplicação das sanções previstas na legislação trabalhista, deve se orientar pela razoabilidade e pela discricionariedade de seus atos.
Não fosse assim, seria aceitável a imposição de uma penalidade que alijasse determinada empresa do mercado, sendo que, tal fato é inaceitável e constitui-se de verdadeiro ilícito do ponto de vista da legalidade administrativa, pois, ao contrário da legalidade estrita, ela busca, conjuntamente, o cumprimento da lei, da moralidade administrativa e do interesse público. Somente ao se atingir essas três esferas, por meio da ação fiscal, o órgão de inspeção assegurará a proteção do instituto trabalho e, conseqüentemente, satisfará o interesse público.7
Retomando o comentário sobre as condições de validade do ato de polícia, exposto anteriormente, deve-se ter em mente que a razoabilidade e proporcionalidade relacionam-se, intimamente, com os direitos fundamentais transcritos na Constituição. Um desses direitos é, justamente, o direito de propriedade privada. Neste sentido, a autuação que, porventura, onere de tal modo a empresa, dependendo das circunstâncias da lavratura, a ponto de extirpá-la definitivamente do mercado imputando-lhe sanção semelhante ao próprio confisco, é conduta claramente vedada pela carta constitucional em seu artigo 150, IV. 8
O poder de polícia autoriza limitações, restrições e condicionamentos, mas nunca supressão total do direito individual ou da propriedade particular, o que só poderá ser feito através de desapropriação (como poderá acontecer com a desapropriação de terras onde for constatado o trabalho escravo, no caso do PEC 438 ser efetivamente aprovado no Congresso Nacional).
A desproporcionalidade do ato de polícia ou excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção. 9
O poder de polícia administrativa tem atributos específicos e peculiares ao seu exercício a saber a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.
A discricionariedade traduz-se na livre escolha, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como na aplicação das sanções e emprego dos meios conducentes ao fim colimado, que é a proteção de algum interesse público.
No uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na gradação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia, mas, mesmo assim, a sanção deve guardar correspondência e proprocionalidade com a infração. 10
Quando da aplicação das multas administrativas aos infratores, a CLT em seus artigos 75, 351, 598, 913, dentre outros, preconiza que serão consideradas a condição econômica e social do infrator, sua intenção e os meios ao seu alcance para o cumprimento da lei.
Este raciocínio já é contemplado em fase anterior à multa e à autuação, ainda na fase de fiscalização, conforme se depreende da leitura do art. 627 da CLT, e, incisos III e IV, do art.23 do Decreto 4.552/2002:
Art.23.Os Auditores-Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos: (Grifo Nosso)
I - ...............................................................................................
II- ...............................................................................................
III-quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; e
IV-quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, na forma da lei específica.
O critério de dupla visita é aplicado no direito do trabalho administrativo como decorrência do princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art.170,IX, da CF/88). Este tratamento diferenciado deflui da idéia de justiça de que a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais, e, inclusive, de estimular e dar longevidade às empresas de pequeno porte, e, conseqüentemente, manter os postos de trabalho nelas gerados.
Não obstante a relevância do porte da empresa, a intenção do empregador, cujos atos podem ser de boa ou má-fé, é de fundamental importância na gradação de sua infração, como se pode depreender do parágrafo único, art.201, da CLT:
Art . 201 –
Parágrafo único - Em caso de reincidência, embaraço ou resistência à fiscalização, emprego de artifício ou simulação com o objetivo de fraudar a lei, a multa será aplicada em seu valor máximo.
A boa-fé é princípio que tem aplicação ampla em todos os ramos do direito, inclusive, na esfera justrabalhista. Este princípio encontra-se positivado na dicção do art.187 do Novo Código Civil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Sendo assim, a tipicidade da conduta do empregador, constante do ementário com as infrações capituladas e expressa na máxima "nulla poena sine lege", deve ser vista apenas como o requisito objetivo para o exercício do poder de autuação pela autoridade administrativa, integrando-se, por sua vez, a uma avaliação de conveniência e oportunidade no conjunto de outros requisitos a serem considerados.
No que diz respeito à adequação entre a falta e a penalidade, nosso ordenamento jurídico quer que haja correspondência substantiva entre a conduta infratora e a punição aplicada, ou seja, que haja harmônica conformidade entre a dimensão e extensão da falta cometida e a dimensão e extensão da punição perpetrada.
Este é o entendimento extraído do inciso VI, parágrafo único, do art.2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:
Art.2º.A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
.......................................................................
VI – adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; [...]
Neste sentido, o auto de infração figura ao lado de outros instrumentos, os quais devem conduzir o administrado ao cumprimento das normas trabalhistas que vão desde medidas mais brandas, como a orientação, a prestação de conselhos técnicos e a notificação para a correção de irregularidades sanáveis, até a adoção de medidas mais ostensivas, como o embargo e a interdição, nos casos de risco grave e iminente para o trabalhador.
O caráter pedagógico deve ser importante critério informador da aplicação de penas neste contexto. O objetivo central da autuação como motivação do ato administrativo não deve ser a sanção em si, até porque a sua finalidade não é a de arrecadação de receitas, mas, deve ser, principalmente, a de ação tendente a compelir a empresa ao cumprimento das normas trabalhistas.
De fato, a adoção de medidas em escala crescente, partindo da simples orientação, passando pela notificação com prazo para a correção de irregularidade, até que, frustradas estas medidas, se lance mão do auto de infração, transmite à empresa a clara noção do desajuste de sua conduta.
Esse critério, todavia, não é absoluto. É possível a ocorrência de faltas que, por sua gravidade e pelo porte e histórico da empresa, não venha ensejar qualquer viabilidade de gradação dos instrumentos disponíveis, mas, sim, a necessidade de punição sumária da empresa.
Dos argumentos listados, percebe-se, é verdade, que a fiscalização não pode ser entendida como repressão sistemática, uma vez que seu objetivo não é apanhar alguém em falta, mas exigir o cumprimento das normas trabalhistas. Todavia, é essencial que o auditor possa recorrer, se for o caso, a meios coercitivos por autos de infração para efeito dissuasivo. Sem sanções ou se as sanções não têm a devida conseqüência, o auditor perde totalmente a credibilidade e sua ação, toda eficácia. 11
Pode-se dizer, por outro lado, que, muitas vezes, o limite entre o fracasso e o sucesso da ação fiscal surge no momento em que o auditor-fiscal do trabalho deve decidir pela lavratura ou não do auto de infração. A concretização do auto significa, em muitos casos, que os esforços preventivos ou de correção das irregularidades constatadas não tiveram êxito, forçando, assim, o auditor a apelar para o último e coercitivo instrumento, a autuação, mesmo sabendo que os resultados dessa medida são opostos aos almejados.
Na prática, a empresa, por vezes, opta simplesmente em pagar a multa sem corrigir, no entanto, o problema existente, o que força nova fiscalização, discussões, apelações e talvez novas autuações, num ciclo negativo que, neste estágio, sem dúvida é mais difícil de ser quebrado. 12
Importante ressaltar que a interpretação literal e restrita do artigo 628 da CLT, que prescreve que "[...] a toda verificação que o auditor-fiscal do trabalho concluir pela violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração", contraria o princípio da autonomia funcional que rege as funções inspecionais, previsto no artigo 6º da Convenção n.81 da OIT, pois não deixa margem de discricionariedade para que o agente fiscal possa decidir qual a melhor medida a ser tomada a fim de assegurar a aplicação do ordenamento jurídico trabalhista. 13
O § 2º do citado artigo 628 estabelece, em texto que contrasta com a literalidade de seu caput, que o agente fiscal poderá, se for o caso, consignar no Livro de Inspeção do Trabalho todas as irregularidades verificadas e as exigências feitas com os respectivos prazos para seu atendimento.
Desta feita, o AFT deverá verificar se é caso de irregularidade sanável, quando ele poderá orientar a empresa para corrigi-la, concedendo-lhe prazo para sua regularização, ou de irregularidade insanável, como a falta de registro e a falta da assinatura da CTPS, quando deverá lavrar, imediatamente, o auto de infração.
A grande inovação legislativa introduzida em nosso ordenamento jurídico sobre o assunto incluiu na CLT o art.627, que versa sobre o procedimento especial para a ação fiscal.
Art.627-A.Poderá ser instaurado procedimento especial para a ação fiscal, objetivando a orientação sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho, bem como a prevenção e o saneamento de infrações à legislação mediante Termo de Compromisso, na forma a ser disciplinada no Regulamento da Inspeção do Trabalho. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001).
Assim prescreve o caput do artigo 28 do Regulamento da Inspeção do Trabalho:
Art.28.O procedimento especial para a ação fiscal poderá ser instaurado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho quando concluir pela ocorrência de motivo grave ou relevante que impossibilite ou dificulte o cumprimento da legislação trabalhista por pessoas ou setor econômico sujeito à inspeção do trabalho, com a anuência da chefia imediata.
Tal procedimento é o nome dado às transações ocorridas no âmbito da inspeção do trabalho que visam a adequação à ordem jurídica. É exercício do poder de polícia administrativa da mesma forma que a lavratura de um auto de infração ou de um termo de interdição.
O principal objetivo de um procedimento especial para a ação fiscal é encontrar alternativas para o cumprimento do ordenamento jurídico trabalhista. O saneamento do ato ilegal é, dessa forma, um resultado da ação fiscal que teve desdobramento em uma transação na qual o Estado pode renunciar ao ius puniend em troca da adequação ao ordenamento jurídico.
Observa-se, assim, uma evolução da atividade meramente repressiva, consubstanciada na quase automática lavratura de um auto de infração, para uma atividade de efetiva colaboração na busca do saneamento do ato ilegal. 14
Cabe salientar, todavia, que o modelo justrabalhista brasileiro foi apropriado das experiências autocráticas européias do entre-guerras, fundando-se, em especial, no parâmetro fascista italiano, tendo suas linhas básicas lançadas no início de 1930 e ganhando sua configuração jurídica final após 1935/1937. Este modelo francamente autoritário sobreviveu incólome à experiência democratizante do período 1945/1964, ingressando intocado, em seus aspectos essenciais, no regime autoritário-militar subseqüente. Assim, apenas no contexto das discussões constitucionais de 1987 e 1988 é que se propuseram, com certo rigor, enunciados sobre a democratização do tradicional modelo justrabalhista brasileiro. 15
No decorrer do governo Vargas, a intervenção do Estado se deu de forma incisiva na atividade laborativa. A popular CLT, que veio consolidar a legislação trabalhista construída nas décadas de 20,30 e 40, trazia em seu título VII a normatização do processo de multas administrativas aplicadas pela inspeção do trabalho. Assim, ao dar à inspeção do trabalho um aspecto repressivo bastante contundente, a CLT, de certa forma, reflete a ideologia corporativista de Getúlio Vargas, que veio marcar, de forma quase definitiva a atuação da inspeção do trabalho no Brasil. 16
A utilização de instrumentos especiais por parte dos auditores fiscais do trabalho, antes da punição direta e imediata do infrator, somente foi possível graças à redemocratização concretizada a partir da Constituição da República de 1988, quando o papel do Estado nas relações de trabalho sofreu profunda ruptura. 17
O atual momento histórico da inspeção do trabalho no mundo é pautado pela primazia da prevenção sobre a repressão. Nos dias de hoje, verifica-se o aumento da complexidade das funções da inspeção do trabalho. Com efeito, torna-se essencial que a instituição passe a colaborar, efetivamente, com os atores sociais na busca de soluções para os diversos conflitos trabalhistas existentes.
Dessa forma, inicialmente, com funções restritas à repressão ao excesso do trabalho feminino e infantil, a inspeção do trabalho chega, hoje, a possuir funções de mediação nos conflitos individuais e coletivos de trabalho, funções de fomentação do emprego e formação profissional, encabeçando ações afirmativas na promoção da igualdade de oportunidades de emprego e luta contra a discriminação e outras ligadas à sua origem, como o combate ao trabalho infantil, ao trabalho forçado e regulando, por meio da experiência tripartide, o meio ambiente do trabalho. Busca ser cada vez mais uma colaboradora efetiva na resolução e prevenção dos conflitos inerentes à relação capital e trabalho, procura distanciar-se mais e mais de sua imagem meramente repressiva. E é este o rumo que parece tomar a inspeção do trabalho. Um rumo de maior participação dos atores sociais, de democratização das relações de trabalho e de maior transparência das atividades. 18
Como visto, as mudanças de perspectiva e foco na atividade de inspeção do trabalho, certamente, abalam valores e crenças historicamente sedimentadas, como a que preconiza que sua atividade-fim restringe-se ao binômio vigiar e punir.
Cabe à Administração Pública, diante da concepção atual de Estado Democrático de Direito, manter o foco sobre o seu objetivo institucional, estabelecendo parâmetros de atuação que permitam maior alinhamento entre valores e práticas, modernizando sua estrutura em busca de efetivar sua missão.
Para tanto, é necessário um repensar fundamental e a reestruturação dos seus processos de atuação, visando alcançar significativas mudanças de seus indicadores de desempenho.
Isso só será possível com a adoção de uma nova cultura organizacional entre os auditores, que privilegie o uso de todo o instrumental colocado à disposição pela atual legislação laboral que não se restringe à autuação.
Aliás, de nada valeria, por exemplo, os avanços tecnológicos, como a automação, se em seu bojo não germinasse a semente da inovação. Esse descompasso foi vivido na informatização do serviço público na década de 90. Muitos funcionários passaram a interagir com o computador, mas com a mentalidade do datilógrafo. Na maioria dos casos, o computador era subutilizado, seus recursos fantásticos, ignorados, sua multifuncionalidade existia apenas em estado potencial, porque, no fundo, era um computador utilizado como se fosse uma máquina de datilografar.
Nesta perspectiva, a inspeção do trabalho, visando perseguir uma atuação eficiente e racional, deve contar com auditores norteados pela atualização profissional permanente, através de troca de informações e consenso entre eles, capacitação sistemática e avaliações constantes de desempenho, pela experiência cotidiana, pela prudência, pela criatividade e boa-fé, com uma carreira forte que garanta ao auditor sua efetiva independência funcional.
De tudo que foi exposto, chega-se às seguintes inferências:
a)A literalidade do texto do art.628 da CLT não dá conta de sua interpretação, devendo o referido artigo ser interpretado à luz da Constituição da República e do conjunto das demais normas infraconstitucionais;
b)O auto de infração é um instrumento legítimo disponibilizado para o AFT para a concretização de sua missão institucional, mas não é o único. A orientação, a notificação para a correção de irregularidades sanáveis, os procedimentos especiais, o embargo, a interdição, são outros instrumentos idôneos para o AFT cumprir a finalidade maior da fiscalização, e, que devem ser usados segundo seu juízo de conveniência e oportunidade;
c) O auditor-fiscal do trabalho deve ultrapassar a idéia de que o seu dever se esgota na atividade de vigiar e punir, alcançando, assim, as melhores técnicas disponibilizadas no ordenamento jurídico pátrio, a fim de modernizar os seus procedimentos, aumentar a eficiência de sua atividade, dar transparência a suas ações e propiciar uma maior participação dos atores sociais na condução de sua missão.
REFERÊNCIAS
1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 5 ed. Brasília: Ed. UNB, 1994.
2 RENZO, Rober. Fiscalização do trabalho: doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2007.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores,1997.
5 FABRE, Luiz Carlos Michele. Fontes do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
6 MOTTA FILHO, Sylvio Clementino da; SANTOS, William Douglas Resinete dos Santos. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 11. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
7 RENZO, Rober. Fiscalização do trabalho: doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2007.
8 RENZO, Rober. Fiscalização do trabalho: doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2007.
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
11 BIGNAMI, Renato. A inspeção do trabalho no Brasil: procedimentos especiais para a ação fiscal. São Paulo: LTr, 2007.
12 PINTO, Vitor Gomes. Inspeção do trabalho: as áreas de saúde e segurança. Revista CIPA,1996.
13 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 81. Disponível em: <http://www.trabalhoseguro.com/OIT/OIT_81_inspecao_do_trabalho.htm>. Acesso em: 20 jan. 2010.
14 BIGNAMI, Renato. A inspeção do trabalho no Brasil: procedimentos especiais para a ação fiscal. São Paulo: LTr, 2007.
15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005.
16 BIGNAMI, Renato. A inspeção do trabalho no Brasil: procedimentos especiais para a ação fiscal. São Paulo: LTr, 2007.
17 BIGNAMI, Renato. A inspeção do trabalho no Brasil: procedimentos especiais para a ação fiscal. São Paulo: LTr, 2007.
18 BIGNAMI, Renato. A inspeção do trabalho no Brasil: procedimentos especiais para a ação fiscal. São Paulo: LTr, 2007.