A atuação consultiva da Advocacia Pública e a efetividade das políticas públicas

Resumo: O presente estudo teve como principal objetivo analisar as políticas públicas sob a ótica a atuação consultiva da Advocacia Pública para a sua efetividade. Foi feito um estudo acerca dos aspectos gerais das políticas públicas, como o seu histórico, conceituação e etapas, de modo a estabelecer o referencial a ser utilizado para a apreciação do papel da Advocacia Pública no processo. Chegou-se à conclusão de que a participação do advogado público é essencial para a efetividade das políticas públicas, especialmente no âmbito do consultivo, com relevo para a atividade de elaboração dos atos normativos que irão conformar a política.

Palavras chave: Advocacia Pública. Consultivo. Políticas Públicas. Efetividade.

Sumário: 1. Introdução. 2. Políticas públicas. 2.1. Breve Histórico. 2.2. Conceituação e dimensão jurídica. 2.3. Etapas das Políticas Públicas. 3. A Advocacia Pública. 3.1. Competência. 3.2. Relevância da atuação consultiva nas fases pré-legisladas das políticas públicas. 4. Conclusões. 5. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O presente artigo tem por objetivo analisar as políticas públicas sob a ótica da atuação consultiva da Advocacia Pública para a sua efetividade. Para tanto, necessário abordar inicialmente os aspectos gerais das políticas públicas, como o seu histórico, conceituação e etapas, de modo a estabelecer o referencial a ser utilizado para a apreciação do papel da Advocacia Pública no processo, com ênfase na atuação consultiva, especialmente nas fases de elaboração, formulação e execução das Políticas Públicas, e na atividade de elaboração normativa.

2. Políticas Públicas

O constitucionalismo liberal que implicou um modelo de Estado focado na manutenção da tranqüilidade e segurança da sociedade, segundo os ideais da "inação" e do "repouso" ^[01], prevaleceu durante o século XIX de modo a garantir a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento do mercado capitalista. Neste período predominou a visão jurídica da atividade estatal, que privilegia o estudo das estruturas e das normas que organizam essa atividade ^[02].

No início do século XX, a crise econômica, as duas Grandes Guerras e a crescente complexidade das relações sociais, quebraram o paradigma do direito liberal do século XIX ^[03], cujo modelo não mais correspondia aos anseios da sociedade, que passou a exigir do Estado uma postura ativa, realizadora das condições básicas para o alcance da igualdade social ^[04]. Os modelos de Estado que surgiram então caracterizaram-se pela intervenção, em maior ou menor grau, na esfera privada, inserindo-se nas cartas constitucionais do século XX os direitos sociais ^[05].

As constituições então passaram a não apenas organizar as clássicas atribuições do Estado, mas também a impor ao legislador e ao governante uma série de deveres e programas, objetivando criar condições para a efetividade dos direitos fundamentais e para a realização de uma justiça substantiva e não apenas formal. Tais constituições, carregadas de programaticidade, são denominadas de dirigentes ^[06], modelo no qual se insere a Constituição Brasileira de 1988. A grande questão referente ao modelo constitucional dirigente diz respeito a como assegurar a realização do programa proposto, cujos pressupostos, especialmente os econômicos, escapam ao poder da determinação normativa ^[07], dependendo, ainda, de uma atuação positiva do Estado, pois o fato de ser dirigente não torna a constituição capaz de, "só por si, operar transformações emancipatórias" ^[08].

A perspectiva acerca da atividade estatal, focada nos aspectos jurídicos, que prevalecia no constitucionalismo liberal, foi sendo substituída pela das ciências administrativas ou organizacionais, tornando-se dominante inicialmente nos Estados Unidos e, atualmente, é a predominante. O administrador público, que era compreendido, até a década de 30, como mero executor de políticas, passou a ser percebido como formulador de políticas públicas. Dentro dessa visão, as décadas de 50 e 60 foram marcadas pelos grandes sistemas de planejamento que, ante a sua lentidão e rigidez, foram suplantados, na década de 70, pela gestão estratégica. A partir da década de 80, a ação baseada no planejamento deslocou-se para a idéia de política pública ^[09].

Atualmente, as políticas públicas são o principal meio de efetivação dos direitos sociais previstos nas Constituições do século XX, ou seja, dos direitos fundamentais de cunho prestacional, que exigem a atuação efetiva do Estado para a sua concretização ^[10].

Cabe destacar que a perspectiva jurídica da atividade estatal, apesar de superada pela visão das ciências administrativas ou organizacionais, mantém sua força nos países de cultura latina, em razão do legalismo próprio da conformação dos seus sistemas estatais. Essa visão leva a um direcionamento da análise do fenômeno estatal para os aspectos do exame de normas e estruturas, e não dos seus fluxos e dinâmicas, sendo limitada e insuficiente para se compreender a riqueza e diversidade das variáveis que o compõem ^[11].

Contudo, a noção de política pública é, por definição, multidisciplinar. O conhecimento exclusivamente jurídico é insuficiente para a análise e compreensão das políticas públicas, sendo primordial promover uma cultura de aproximação entre as duas áreas ^[12]. Não se pode trabalhar com políticas públicas somente pela ótica do direito, sendo necessário o diálogo interdisciplinar com a ciência política, ciência da administração e a economia, bem como a construção de estruturas analíticas de forma a dar suporte para as abordagens práticas. E a relevância dessa abordagem reside no fato de que é o conhecimento das políticas públicas que viabiliza a intervenção necessária a buscar a sua efetividade e, com isso, a concretude dos direitos sociais que visam promover.

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2.2 Conceituação e dimensão jurídica

A expressão políticas públicas é essencialmente multívoca em razão da multidisciplinaridade do fenômeno que busca definir. Para as finalidades do presente artigo, deve ser compreendida conforme definida por Bucci, ou seja, "como arranjos institucionais complexos, expressos em estratégias formalizadas ou programas de ação governamental, visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, e resultam de processos conformados juridicamente" ^[13].

Ressaltamos da conceituação adotada, a noção de que a política pública apresenta necessariamente uma dimensão institucional, conformada por normas, ou seja, pelo direito. A dimensão jurídica é, assim, estruturante para a política pública, sendo um dos fatores do seu sucesso ou fracasso, pois a ausência de competências claras e processos controlados podem inviabilizar a sua execução.

A aplicação da noção de políticas públicas, deste modo, auxilia a compreensão de fenômenos jurídico-institucionais, o que deve ser abordado sob dois enfoques: a compreensão teórica do papel do direito na estruturação e dinâmica das políticas públicas e a proposição de modelos jurídicos para a construção de novos arranjos. A elaboração analítica em torno de modelos de ação juridicamente sistematizados serve como um referencial de orientação prospectivo para a formulação de políticas públicas. Assim, "a análise retrospectiva, pós-legislada, a partir do direito posto, cede espaço para uma visão prospectiva, por assim dizer, pré-legislada, mais atenta aos processos de formação da norma e das instituições jurídicas" ^[14].

O momento de elaboração das normas que conformarão as políticas públicas é, assim, essencial para a sua efetividade e, consequentemente, para a concretude dos direitos sociais. Tais normas, contudo, distanciam-se de um padrão jurídico uniforme, sendo, muitas vezes, externadas por meio de atos do Poder Executivo, como decretos, portarias, resoluções, ou ainda tendo origem neste Poder, como os Projetos de Lei. Apesar disso, a produção normativa do Executivo é pouco estudada, o que contribui para a abundancia de edição de atos, mas sem critérios técnicos, padrões, controles, ou seja, sem estudos que indiquem qual a melhor conformação, dentre as possíveis, que permitirá uma maior efetividade da política, replicando-se práticas bem sucedidas.

2.3 Etapas das Políticas Públicas

Conforme leciona Saravia ^[15], a distinção dos estágios por que passam as políticas públicas é importante pois cada etapa constitui-se num diferente processo e espaço de atuação e de negociação entre os diversos atores. Essas etapas seriam: agenda; elaboração; formulação; implementação; execução; acompanhamento e avaliação. Vejamos cada uma delas de acordo com entendimento apresentado pelo citado autor.

A agenda consiste no estágio da inclusão de determinada necessidade ou pleito na lista de prioridades do poder público. A chamada "inclusão na agenda" é, assim, resultado de um conjunto de processos que culminam na atribuição aos fatos sociais de status de problema público, a justificar a intervenção pública legítima.

O momento de elaboração configura-se na "identificação e delimitação de um problema atual ou potencial da comunidade, a determinação das possíveis alternativas para sua solução ou satisfação, a avaliação dos custos de cada uma delas e o estabelecimento de prioridades" ^[16].

A formulação visa selecionar a alternativa considerada mais conveniente e decidir pela sua adoção, definindo-se os seus objetivos e marco jurídico, administrativo e financeiro.

A implementação constitui-se no planejamento e organização do aparelho administrativo e dos recursos financeiros, materiais, humanos e tecnológicos necessários para a execução da política pública. Nessa fase, elaboram-se os planos, programas e projetos que permitiram a execução da política pública.

Já a execução é a realização da política pública por meio do conjunto de ações destinado a esse fim. Essa fase inclui também o estudo dos obstáculos verificados à efetividade da política pública.

Por fim, temos as fases de acompanhamento e avaliação das políticas públicas. O acompanhamento visa a supervisão sistemática da execução das atividades envolvidas, objetivando colher as informações necessárias a promover eventuais correções de modo a assegurar a realização dos objetivos pretendidos. A avaliação consiste na "mensuração, a posteriori, dos efeitos produzidos na sociedade pelas políticas públicas, especialmente no que diz respeito às realizações obtidas e às conseqüências previstas e não previstas" ^[17], sendo uma das áreas que mais tem se desenvolvido no campo das políticas públicas.

Cabe destacar que essa divisão por etapas nem sempre é verificada de forma clara na prática, pois o processo pode não observar a esquematização teórica apresentada, invertendo-se ou agregando-se fases. Contudo, as etapas constitutivas geralmente estão presentes, o que indica a validade do esquema teórico para o estudo e compreensão das políticas públicas.

3. A Advocacia Pública

A advocacia pública encontra previsão constitucional nos artigos 131 e 132 da Constituição Brasileira de 1988, que a inclui como função essencial à justiça. A Advocacia-Geral da União é tratada no artigo 131 como instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, conforme disposto na Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. O artigo 132, por sua vez, dispõe sobre as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, cabendo-lhe a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

3.2 Relevância da atuação consultiva nas fases pré-legisladas das políticas públicas

É comum pensar na atuação dos advogados públicos apenas sob o aspecto do processo judicial, mas a atividade de assessoramento jurídico da advocacia pública é de extrema relevância para o cumprimento do seu papel na construção de um país mais includente, justo e democrático ^[18].

No âmbito das políticas públicas, a participação do advogado público nas etapas de elaboração, formulação e execução, mostra-se essencial para a sua efetividade. Nas palavras de Gazola ^[19]:

"Todas as políticas públicas deveriam ser elaboradas com a participação de um advogado público, tanto para que este conheça melhor as efetivas necessidades a serem atendidas pelas ações administrativas, quanto para que este, ciente dos interesses públicos que estão carecendo de tutela, possa orientar o agente público sobre os procedimentos adequados ao cumprimento dos requisitos legais, seja recomendando uma formatação jurídica diversa no documento, seja propondo a elaboração de um projeto de lei e regulamentação necessária para que se assegure o respeito aos princípios constitucionais ou ainda suscitando a necessidade de implantação em conjunto de outras Secretarias ou Ministérios."

Muitas vezes, longe do processo e das discussões que culminaram na elaboração e formulação de uma política pública, as Procuradorias acabam analisando apenas os aspectos formais dos atos normativos que irão conformar a política, que são submetidos a sua apreciação. Essa análise distante do processo e focada estritamente na visão jurídica, que, como vimos, não é suficiente para a compreensão das políticas públicas, acaba por inviabilizar o prosseguimento de muitas destas, perdendo-se tempo, recursos, e esforço até então dispendido, e, o que é mais grave, postergando-se a concretização dos direitos fundamentais e a realização constitucional.

A participação do advogado público nas etapas de elaboração, formulação e execução das políticas públicas é, assim, essencial para a sua efetividade. Em havendo, por exemplo, um óbice jurídico quanto à conformação normativa proposta para a política pública em formulação, poderia o advogado público, ainda no início do processo, alertar a Administração, sugerindo o melhor caminho a ser seguido. Tal medida evita, ainda, uma judicialização desnecessária e, caso isto ocorra, possibilita ao advogado público a atuação com muito mais conhecimento de causa. ^[20]

Neste contexto, ressalta-se a atuação da advocacia pública na atividade de elaboração normativa, pois, como se viu, a conformação jurídica de uma política pública é um dos fatores essenciais para o seu sucesso ou fracasso em concretizar direitos. O processo de elaboração de normas, entretanto, não é uma atividade que o direito tradicional costuma se ocupar, e as faculdades direito a ensinar, pois o foco é quase sempre a norma posta, numa visão pós-legislada. Esse quadro é ainda mais crítico com relação à produção normativa do Poder Executivo que, apesar de relevante, é muito pouco estudada.

Assim, necessário que a advocacia pública se ocupe mais detidamente da sua atividade de assessoramento jurídico do Executivo nas fases pré-legisladas da política pública, especialmente na tarefa de elaboração normativa, já que, como referido, muitas das políticas públicas são externalizadas e conformadas juridicamente por meio de atos normativos do Executivo. Essa abordagem oportuniza uma intervenção para o futuro que o direito tradicionalmente não traz, pois costuma-se analisar e pesquisar a norma posta, e o controle judicial, que é sempre a posteriori e retrospectivo, enquanto a política pública, distintamente, é essencialmente prospectiva ^[21].

4. Conclusões

As políticas públicas são o principal meio de concretização dos direitos fundamentais de cunho prestacional previstos na Constituição. O conhecimento jurídico, ante o caráter multidisciplinar das políticas públicas, é insuficiente para a sua análise e compreensão, sendo necessário diálogo interdisciplinar com a ciência política, ciência da administração e a economia, para a aproximação entre as duas áreas.

Cabe destacar que a política pública é conformada pelo direito, pois apresenta sempre uma dimensão institucional-normativa, mas não é redutível a ele. A efetividade da política pública é dependente das normas que a estruturam, que podem até mesmo inviabilizar a sua execução. A atividade de elaboração de tais normas é, portanto, primordial para o sucesso da política pública.

A participação do advogado público é essencial para a efetividade das políticas públicas, especialmente no âmbito do consultivo, com relevo para a atividade de elaboração dos atos normativos que irão conformar a política. Essa atividade, apesar de importante para o processo, é pouco estudada, merecendo ser desenvolvida, aprofundada e disseminada no âmbito da advocacia pública.

Para o cumprimento do seu tão relevante papel como função essencial à justiça, a advocacia pública deve incorporar a abordagem oportunizada pelas políticas públicas que, ao contrário da visão tradicional do direito focada na norma posta, busca uma intervenção prospectiva, para o futuro. Para tanto, deve o advogado público participar das etapas ativamente nas etapas de elaboração, formulação e implementação das políticas públicas, visando a concretização dos direitos fundamentais, sendo este o foco que deve sempre nortear a sua atuação consultiva.

5. Referências bibliográficas

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Notas

1. COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 35, n. 138, abr/jun. 1998. p. 43.
2. SARAVIA, E. Introdução à teoria da política pública. In: Saravia, Enrique; Ferrarezi, Elisabete. (Org.). Políticas públicas. Coletânea. Vol. 1, ENAP, 2006, p. 21.
3. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 246.
4. COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit. p. 43.
5. BUCCI, Maria Paula Dallari. 2002. Op. cit. p. 246.
6. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo tribunal federal – jurisprudência política. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p. 35.
7. BUCCI, Maria Paula Dallari. 2002. Op. cit.p. 249.
8. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2ª ed. Coimbra, PT: Coimbra Editora, 2001. p. XXIX.
9. SARAVIA, E. Op. cit.p. 26.
10. FREITAS FILHO, Roberto; Casagrande, José Renato. Globalização, separação de poderes e tempo legiferante. In: Bruno DANTAS, Eliane CRUXÊN, Fernando SANTOS, Gustavo Ponce de Leon LAGO. (Org.). Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. O Exercício da Política - Volume II. Brasília: Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, v. III, p.426.
11. SARAVIA, E. Op. cit. p. 27.
12. BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia de análise de políticas públicas. In: Fortini, Cristiana; Esteves, Júlio César dos Santos; Dias, Maria Tereza Fonseca (Org.). Políticas públicas possibilidades e limites. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p. 225 e 226.
13. BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle judicial de políticas públicas: possibilidades e limites. Fórum Administrativo – Direito Público – FADM, Belo Horizonte, n. 103, ano 9 set 2009, p. 12.
14. BUCCI, Maria Paula Dallari. 2008. Op. cit. p. 235.
15. SARAVIA, E. Op. cit.p. 33 e 34.
16. SARAVIA, E. Op. cit. p. 33.
17. SARAVIA, E. Op. cit. p. 35.
18. GAZOLA, Patrícia Marques. O papel da Advocacia Pública na integração entre diversas políticas públicas. In: Figueiredo, Guilherme José Purvin de; Ordacgy, André da Silva. (Org.). Advocacia de estado e defensoria pública – funções públicas essenciais à justiça. Curitiba: Letra da Lei, 2009. p. 417.
19. GAZOLA, Patrícia Marques. Op. cit. p. 417.
20. GAZOLA, Patrícia Marques. Op. cit. 417.
21. BUCCI, Maria Paula Dallari. 2008. Op. cit. p. 235.