2. A APLICAÇÃO JUDICIAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
2.1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE: CONTROVÉRSIA ACERCA DE SUA NATUREZA JURÍDICA
O princípio constitucional da proporcionalidade ganha força com o neoconstitucionalismo, perspectiva constitucional desenvolvida pela doutrina moderna que nas lições de Pedro Lenza tem o seguinte propósito [27]:
Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.
Neste contexto, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido como a solução das relações entre meio e fim, em especial na concretização dos direitos fundamentais, como nos ensina os estudos de Paulo Bonavides acerca deste princípio [28]:
Do caráter teleológico do direito infere ele também a questão instrumental; de modo que fim e meio, em razão da regra jurídica, se acham numa conexão normativa e também numa relação sistemática, determinada pelo conjunto do Direito e da Sociedade. Só a reflexão filosófica, diz o constitucionalista, fundamenta a proporcionalidade na relação fim e meio em ordem a que se possa determinar se tal exigência conduzirá a um princípio geral de direito cristalizado na máxima da proporcionalidade.
(...)
Na década de 70 Grabitz já percebia a "constitucionalização" do princípio da proporcionalidade, bem como o grande influxo que ele começava a exercer no domínio dos direitos fundamentais, resumindo tudo nestas palavras introdutórias a um importantíssimo artigo sobre o tema:
‘Pertence o princípio da proporcionalidade’ àqueles princípios da Constituição que desempenham um notável e destacado papel na judicatura da Corte Constitucional. De início, o Tribunal o empregou apenas de forma hesitante e casual, sem consequência sistemática evidente; desde o ‘Apotheken-Urteil’, porém, ele o tem utilizado de maneira cada vez mais reiterada e em campos sempre mais largos do Direito Constitucional como matéria de aferição da constitucionalidade dos atos do Estado. Sua principal função, o princípio da proporcionalidade, a exercita na esfera dos direitos fundamentais; aqui serve ele antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais.’
A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade.
Feitas as considerações iniciais e exposta a melhor doutrina para haver uma boa compreensão do alcance do princípio da proporcionalidade, surge então a grande controvérsia que norteia este princípio e que não há uma posição dominante. Controvérsia esta que diz respeito à natureza jurídica do princípio da proporcionalidade. Seria este princípio um verdadeiro princípio? Um "superprincípio"? Ou seria um método de interpretação para evitar a aparente colisão de direitos fundamentais?
Edilson Mougenot Bonfim, ao lecionar sobre o princípio em comento, enfrenta o tema e traz importante contribuição acerca de sua natureza jurídica [29]:
Doutrinariamente, discute-se também a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, ou seja, sua validade como verdadeiro "princípio", no sentido de ser uma norma princípio de necessária aplicação. Aduz-se, contudo, não ser apenas um "princípio", tal como estes são tradicionalmente concebidos, mas um princípio mais importante, um "princípio dos princípios", ou um "superprincípio", porque, enquanto todos os demais princípios jurídicos são relativos (não absolutos) e admitem flexibilização ou balanço de valores, o princípio da proporcionalidade é um método interpretativo e de aplicação do direito para a solução dos conflitos de princípios – metáfora da colisão de princípios – e do balanço dos valores em oposição (ex.: tutela da intimidade em oposição à proteção da segurança pública), não se flexibilizando, configurando-se assim em um princípio absoluto. É a nossa posição. Assim, em caso de conflito de princípios funciona como método hermenêutico para dizer qual deles e de que forma prevalece sobre o outro princípio antagônico. Argumenta-se, dessa forma, ser o princípio da proporcionalidade, na verdade, um "princípio hermenêutico", uma nova categoria, próxima ou análoga a um verdadeiro método de interpretação jurídico posto em prática sempre que houver a necessidade de restringir direitos fundamentais.
O posicionamento do eminente processualista penal acima citado demonstra estar correto, dentre as alternativas doutrinárias de encontrar a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, pelo fato deste princípio ser utilizado para solucionar as aparentes colisões entre outros princípios em uma determinada situação.
É fato que, havendo colisão de princípios fundamentais, não se pode invocar um terceiro princípio, com a mesma força e natureza jurídica dos colidentes, sob pena de haver outra colisão, desta vez entre os princípios colidentes e o terceiro princípio, que solucionaria em tese a controvérsia.
Neste quadro que surge o princípio da proporcionalidade, não como "norma-princípio" propriamente dita, mas sim como método interpretativo constitucional, utilizado para a concretização dos direitos fundamentais e para evidenciar qual o bem jurídico fundamental deverá prevalecer após a ponderação dos valores envolvidos, através da relação meio-fim, nos termos da doutrina alemã.
José dos Santos Carvalho Filho, estudioso do Direito Administrativo, ao concordar com a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade como método interpretativo constitucional, faz importante comentário que o princípio da proporcionalidade, juntamente com o princípio da razoabilidade caminham junto e formam o "(super)princípio da ponderação de valores e bens jurídicos" [30]:
Examinada, conquanto em síntese, a fisionomia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, chega-se a conclusão de que ambos constituem instrumentos de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for sua natureza. No processo histórico de formação desses postulados, porém, pode afirmar-se que o princípio da razoabilidade nasceu com o perfil hermenêutico, voltado primeiramente para a lógica e interpretação jurídica e só agora adotado para a ponderação de outros princípios ao passo que o princípio da proporcionalidade já veio a lume com direcionamento objetivo, material, visando desde logo ao balanceamento de valores, como a segurança, a justiça, a liberdade, etc. Na verdade, ‘confluem ambos, pois rumo ao (super)princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)’.
Exposta a vertente do princípio da proporcionalidade como método de solução de aparentes conflitos entre direitos fundamentais envolvidos em um determinado caso, passa-se ao estudo de situações referentes à formação de provas contra as organizações criminosas e a utilização deste princípio (ou método de interpretação) para que o magistrado avalie a real necessidade da medida, os fins atingidos e que ao deferir determinada prova faça de maneira menos gravosa aos direitos fundamentais do acusado.
2.2 APLICAÇÃO JUDICIAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA FORMAÇÃO DE PROVA CONTRA AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
De início, cabe salientar que será dada maior ênfase ao princípio da proporcionalidade na concepção dada pela doutrina alemã, denominada de "teste alemão", o qual pode ser compreendido no trinômio (ou em três "subprincípios") adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Também será abordado, em determinadas ocasiões, a modalidade do princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso, o qual implica " a proibição de que o Estado, ao agir, tanto na posição de acusador quanto na de julgador, pratique, em sua atividade, qualquer excesso [31]".
Acerca do "teste alemão" ou os três "subprincípios" que formam o princípio da proporcionalidade, ensina Edilson Mougenot Bonfim [32]:
A atuação do Estado, portanto, deve ser proporcional, mas uma proporcionalidade, assim, consubstancia-se em três subprincípios – também denominados "teste alemão" – que devem ser concomitante ou sucessivamente atendidos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação consubstancia-se em medida apta a alcançar o objetivo visado. É uma relação de meio e fim. (...) A necessidade – ou exigibilidade impõe que a medida represente gravame menos relevante do que o interesse que se visa tutelar. (...) E proporcionalidade em sentido estrito, quando se faz um balanço entre os bens ou valores em conflito, promovendo-se a opção. A proporcionalidade pauta-se, portanto, pelos dois elementos inicialmente expostos (ou subprincípios), impondo-se por fim uma ponderação entre os interesses em jogo, de modo que seja possível reconhecer como justificada a medida.
Ademais, não restam dúvidas que o maior campo de aplicação do princípio ora estudado, na seara processual penal, é na produção de provas que violam os direitos fundamentais do acusado. Através deste princípio, combinado com as observâncias constitucionais e legais, pode-se legitimar uma ação estatal que de início seria ilícita.
Mougenot Bonfim, acerca do principal campo de aplicação do princípio da proporcionalidade no processo penal [33]:
Um dos grandes campos de aplicação desse princípio é no terreno da valoração da prova. De acordo com os critérios (subprincípios) que constituem o princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade), julga-se a admissibilidade ou não de determinados meios de prova, mitigando, assim, diante do que estritamente requerer cada caso, as vedações às provas obtidas por meios ilícitos e das provas ilícitas por derivação, com o filtro final da "proporcionalidade em sentido estrito".
Nota-se pela exposição doutrinária acima realizada a perfeita correlação do princípio da proporcionalidade com os meios de prova tratados no capítulo segundo da presente monografia. Tanto as quebras de sigilos bancário, financeiro, fiscal e eleitoral, a infiltração de agentes especializados e as interceptações e gravações necessitam, além da observância de todas as cautelas e requisitos constitucionais e legais, da avaliação da real necessidade da medida. Para fazer essa avaliação, com o intuito de proteger os direitos fundamentais dos envolvidos em organizações criminosas, deve o magistrado aplicar o princípio da proporcionalidade na relação meio-fim e verificar se a medida tomada justifica-se perante o caso concreto apresentado, haja vista o grande impacto nos direitos fundamentais dos envolvidos em caso de deferimento de um procedimento investigatório ou de formação de prova acima aludido.
Por vez, Ingo Sarlet traz à baila importante comentário acerca da utilização do princípio da proporcionalidade, na modalidade de proibição de excesso, como elemento de tutela dos direitos fundamentais, quer seja na seara penal ou processual penal [34]:
Na seara do direito penal ( e isto vale para o direito penal material, quanto para o processual penal) resulta – como já referido – inequívoca a vinculação entre os deveres de proteção (isto é, a função dos direitos fundamentais como imperativo de tutela) e a teoria da proteção dos bens jurídicos fundamentais, como elemento legitimador da intervenção do Estado nesta seara, assim como não mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessária e correlata aplicação do princípio da proporcionalidade e da interpretação conforme a Constituição. Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes – pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem está sendo acusado de violação de direitos fundamentais de terceiros). Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibições de intervenção (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princípio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais, o que também já é de todos conhecido e dispensa, neste contexto, maior elucidação.
Demonstrada, através das exposições doutrinárias, a importância do princípio da proporcionalidade como elemento de tutela dos direitos fundamentais do investigado ou acusado em processo penal, em especial na atividade probatória, passa-se a questões especiais referentes aos meios de prova estudados no capítulo primeiro, com a aplicação do princípio em comento.
De início deve-se alertar para a utilização do princípio da proporcionalidade como auxílio na carente conceituação de organizações criminosas no ordenamento jurídico brasileiro. Como ainda carece de conceituação a organização criminosa genuinamente nacional (uma vez que a transnacional encontra previsão na Convenção de Palermo), deve o magistrado criminal utilizar-se do referido princípio na modalidade de proibição de excesso, para evitar indevidas intromissões nas garantias constitucionais dos investigados e acusados de participarem de organizações criminosas, uma vez que se tratam de medidas de significativo impacto nos direitos fundamentais, podendo, inclusive violar direitos de terceiros.
No que tange ao acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, que deve ser entendido como quebra de sigilos, o princípio da proporcionalidade atuará de forma genérica, apenas como parâmetro para o magistrado criminal verificar a real necessidade da produção da prova, face à complexidade do fato criminoso em questão.
Por vez, no procedimento de infiltração de agentes especializados surge questão interesse e suscitadora de polêmica. Trata-se da possibilidade do agente infiltrado vir a cometer crimes, mesmo sem estar expresso na ordem judicial autorizadora da infiltração, com o intuito de ganhar a confiança dos membros da organização criminosa e manter o disfarce para que a investigação obtenha êxito.
Ricardo Antonio Andreucci leciona no sentido que o agente infiltrado, para ser isentado de responsabilidade criminal necessita, em primeiro lugar, estar judicialmente autorizado a se infiltrar na organização criminosa. Após, havendo a necessidade do cometimento de crimes, o magistrado deverá usar o princípio da proporcionalidade para verificar na situação real qual o bem jurídico que deve prevalecer, o bom andamento das investigações ou os direitos fundamentais dos acusados e de terceiros envolvidos na prática delituosa do agente infiltrado [35]:
Poderia o agente infiltrado, para granjear a confiança dos demais integrantes da organização criminosa e não levantar suspeitas acerca de sua real situação, participar de crimes? Nesse caso, seria responsabilizado penalmente pelos crimes que praticou?
Parcela da doutrina pátria sustenta que a resposta a essas indagações está no Princípio da Proporcionalidade Constitucional, segundo o qual numa situação real de conflito entre dois princípios constitucionais, deve-se decidir por aquele de maior peso. Assim, entre dois princípios constitucionais aparentemente de igual peso, prevalecerá aquele de maior valor. Nesse sentido, não se justificaria o sacrifício de uma vida em favor da infiltração do agente. Mas, para que efetivamente ocorra a isenção de responsabilidade penal do agente infiltrado, devem concorrer algumas exigências:
a) a atuação do agente infiltrado precisa ser judicialmente autorizada;
b) a atuação do agente infiltrado que comete a infração penal deve ser conseqüência necessária e indispensável para o desenvolvimento da investigação, além de ser proporcional à finalidade perseguida, de modo a evitar ou coibir abusos ou excessos;
c) o agente infiltrado não pode induzir ou instigar os membros da organização criminosa a cometer o crime.
Cremos que a melhor posição é considerar-se a conduta criminosa praticada pelo agente infiltrado acobertada por uma causa de preexclusão a antijuridicidade, consistente na infiltração propriamente dita, autorizada judicialmente, atendido o Princípio da Proporcionalidade Constitucional.
Por vez, no que diz respeito à aplicação judicial do principio da proporcionalidade como forma de tutela dos direitos fundamentais do acusado no procedimento de interceptação telefônica, pode-se observar dos requisitos autorizadores constantes do art. 2º, da Lei 9.296/96.
Fora exposto que, infelizmente o legislador escolheu um critério que deixou a desejar para que haja o deferimento desta medida cautelar de produção de prova. Em vez de estabelecer de forma taxativa as cautelas e requisitos a serem adotados pelo magistrado, optou o legislador pelo inverso, em arrolar as hipóteses que não serão admitidas a interceptação telefônica, o que deixa uma margem grande de discricionariedade e é incompatível por ser medida de exceção aos direitos fundamentais do indivíduo.
O requisito mais aberto e polêmico previsto na Lei de Interceptações Telefônicas está constante no inciso III, do seu art. 2º: "O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção." Ou seja, apenas os crimes punidos com pena de reclusão, com a combinação dos demais requisitos previstos na lei, podem ser objetos de interceptação telefônica.
Todavia, nem todo crime punido com pena de reclusão, quer seja pelo seu modus operandi ou pelo seu baixo potencial ofensivo autorizaria a utilização deste procedimento para a formação de prova.
Neste sentido é a crítica de Vicente Greco Filho [36]:
A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, porque muito ampla. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de alguma forma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o ‘furor incriminatório’ de que foi tomado o legislador nos últimos anos e, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.
São crimes punidos com reclusão, na pena máxima, o furto simples (o qual, aliás, pode ter sua pena convertida em multa se de pequeno valor a res furtiva); o estelionato, que também admite, dependendo das circunstâncias, a aplicação apenas de multa; os crimes contra a ordem tributária do art. 1º da Lei 8.137/90, os crimes contra o meio ambiente definidos nos arts. 30, 35, 40, 41, etc. da Lei 9.605/98; e muitos outros casos que, salvo situação de excepcionalíssima gravidade, jamais justificariam a interceptação telefônica. Não é possível estabelecer quais sejam esses crimes ou essas situações, mas entendemos que não será legítima e constitucionalmente sustentável a interceptação se, além da cominação abstrata da pena de reclusão, a situação concreta não seja especialmente grave. Atua no caso, o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos.
Observe-se que não se trata, no caso, de inconstitucionalidade da norma, mas a sua aplicação é que pode ser inconstitucional se na hipótese concreta violar essa proporcionalidade.
Referida crítica do estudioso fora feita com propriedade e pode ser utilizada também no ambiente das organizações criminosas. Nem todo crime cometido por organização criminosa são punidos com reclusão, e nem todos aqueles que são punidos com reclusão também não justificam por si só a autorização de interceptação telefônica. Exemplo prático é o crime de evasão de divisas, previsto no art. 22, da Lei n. 7.492/86, punido com reclusão que pode ter como meio de prova mais idôneo que a interceptação telefônica a quebra do sigilo bancário e fiscal de eventuais envolvidos.
Por derradeiro, deve o magistrado fazer a ponderação dos valores envolvidos no caso concreto utilizando-se do princípio da proporcionalidade na concepção da doutrina alemã. Verificar a gravidade do fato cometido pela organização criminosa, a necessidade da produção da prova decorrente da interceptação telefônica para o desfecho da investigação criminal ou instrução processual penal e buscar a solução que seja menos gravosa aos envolvidos de participar de organizações criminosas, como forma de tutela dos direitos fundamentais. A interceptação telefônica, por ser exceção, deve ser realizada da forma a se tornar menos impactante e violadora de direitos fundamentais dos envolvidos em organizações criminosas.