Trata-se da atuação do juiz no processo penal, como ponto de equilíbrio entre o direito de punir conferido ao Estado e o respeito às garantias constitucionais do acusado, com foco nas investigações e ações penais que versam sobre o combate aos crimes perpetrados por organizações criminosas.

RESUMO

Trata-se de estudo com o objetivo de abordar a atuação do juiz no processo penal, como ponto de equilíbrio entre o direito de punir conferido ao Estado e o respeito às garantias constitucionais do acusado, com foco nas investigações e ações penais que versam sobre o combate aos crimes perpetrados por organizações criminosas. Tendo em vista a complexidade desta atividade ilícita, faz-se necessário a utilização de meios de provas que violam direitos e garantias fundamentais do cidadão para que haja algum esclarecimento acerca da autoria e da existência de possível infração penal praticada por essas modalidades de associação criminosa.

Palavras-chave: Direito Constitucional; Direitos Fundamentais; Direito Penal; Direito Processual Penal; Organizações Criminosas; Meios de Prova; Investigação Criminal; Juiz; Princípio da Proporcionalidade.


INTRODUÇÃO

Sabe-se, quer seja por estudos ou pela mídia, que o crime organizado é uma rede complexa de atividades ilícitas que, em muitos casos, torna-se difícil de ser provada por meios probatórios ordinários (testemunhas, perícia ou interrogatório, por exemplo). Nestas hipóteses, para estabelecer a autoria, a prova de existência do delito (materialidade) e o dolo, faz-se necessário a obtenção de provas devassadoras de direitos fundamentais dos acusados que necessitam de autorização judicial para serem produzidas.

O presente estudo abordará a problemática da produção de provas contra investigados ou acusados de cometerem crimes dentro de organizações criminosas e o respeito dos direitos fundamentais do acusando, demonstrando que o magistrado criminal exerce importante papel na tutela dos direitos garantidos na seara constitucional.

Serão expostos os três principais meios de prova devassadores de direitos fundamentais no combate às organizações criminosas e as cautelas tomadas pelo magistrado para preservar os direitos fundamentais dos acusados, quais sejam: (1) do acesso a dados, documentos ou informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais; (2) da infiltração de agentes policiais ou de inteligência; (3) Interceptações e gravações telefônicas ou ambientais.

Por fim, tratar-se-á da aplicação judicial do princípio constitucional da proporcionalidade e serão expostas situações concretas de produção de prova no combate ao crime organizado as quais o magistrado deverá fazer uso deste princípio para avaliar a real necessidade da medida pleiteada.


1. OS PROCEDIMENTOS DE COLETA DE ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E MEIOS DE PROVA E A POSIÇÃO DO JUIZ COMO ELEMENTO DE GARANTIA DE TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ACUSADO

1.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A Lei n. 9.034/95 e outros dispositivos legais que tratam de procedimentos de coletas de elementos de informação e meios de prova para reprimir as organizações criminosas, em maioria, como a Lei n. 9.296/96, que regulamenta os casos de quebra de sigilo telefônico, à luz da Constituição Federal, art. 5, XII, trazem em seu bojo métodos investigatórios e de produção de prova que devassam os direitos fundamentais garantidos na Lei Maior.

Abordar-se-á, então, os métodos de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais e o procedimento de infiltração de agentes especializados na repressão às organizações criminosas, previstos na Lei n. 9.034/95 e também os casos de quebra de sigilo telefônico, previsto na Lei n. 9.296/96. Será feito um estudo para demonstrar que para que haja a coleta de informações suficientes para reprimir o crime organizado, é necessário que todo e qualquer requerimento de concessão dos aludidos métodos sejam deferidos por ordem judicial e que o magistrado tenha uma linha de interpretação em conformidade com os princípios previstos na Constituição Federal para sejam tutelados e resguardados os direitos fundamentais do investigado ou acusado.

1.2. DO ACESSO A DADOS, DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES FISCAIS, BANCÁRIAS, FINANCEIRAS E ELEITORAIS

1.2.1. Da necessidade de prévia ordem judicial para a execução das medidas

Trata-se de procedimento previsto na Lei n. 9.034/95, art. 2º, III, o qual permite que em qualquer fase da persecução criminal sejam acessados, para fins de investigação e produção de provas, dados, documentos e informações de natureza fiscal, bancária, financeira e eleitoral.

Os dados, informações ou documentos acima obtidos são, sem qualquer sombra de dúvidas, de grande valia e indispensáveis para combater os delitos cometidos por organizações criminosas, obter indícios acerca da autoria e materialidade, bem como conhecer a estrutura e patrimônio obtido através de recursos provenientes de crimes.

Rodolfo Tigre Maia, ao tratar do tema ora em estudo, ensina [01]:

Com efeito, para além dos aspectos concernentes a descoberta de seus integrantes e da comprovação de suas ações ilícitas, não há efetivamente como desarticular-se uma organização criminosa sem a apreensão e perdimento dos produtos do crime, e isso normalmente só se viabiliza adequadamente através da obtenção de informações decorrentes da quebra deste sigilo. Os membros da organização são via de regra facilmente substituídos e, por isso mesmo, é mister o desmantelamento de toda estrutura de poder e dinheiro em torno da qual esses criminosos se aglutinam.

Questão interessante surge acerca da possibilidade de os órgãos com poderes investigatórios terem acesso pleno aos dados, documentos e informações sem prévia determinação judicial. É importante ressaltar que a Lei n. 9.034/95 não faz qualquer menção à necessidade da existência deferimento da medida analisada por ordem judicial, com prévia representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

Não obstante a suposta omissão normativa, deve-se fazer uma interpretação sistemática para abarcar a Constituição Federal, a qual prevê a garantia ao direito à intimidade e vida privada, prevista no art. 5, X. Consectário lógico desses direitos fundamentais é a previsão do Código Tributário Nacional, que veda a divulgação por servidores da Administração Fazendária de qualquer informação acerca da situação econômica ou financeira do sujeito passivo, bem como a natureza e o estado de seus negócios e atividades. Outrossim, os referidos direitos fundamentais também norteiam a Lei Complementar n. 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações e instituições financeiras.

O ponto em comum dos dois diplomas infraconstitucionais, o CTN tratando dos casos de quebra de sigilo fiscal e a LC n. 105, da quebra de sigilo bancário e financeiro é o estabelecimento de prévia ordem judicial para a obtenção desses dados, documentos ou informações sigilosos. No CTN a previsão de prévia ordem judicial para a quebra de sigilo fiscal está no art. 198, § 1º, I. Já na LC n. 105/2001, essa previsão está no art. 1º, § 4º, que inclusive, em seu inciso IX, arrola entre os ilícitos passíveis de quebra de sigilo financeiro e bancário aqueles praticados por organizações criminosas.

E não poderia ser de modo diferente. O conteúdo desses dados, documentos e informações pode ir muito além de evidenciar suspeitas de prática de crimes cometidos por organizações criminosas e seus autores. Pode devassar a vida privada e intimidade de terceiros e inocentes que nada têm a ver com o deslinde das investigações e dessa feita, nada melhor que um magistrado, agente de um poder constituído, possa avaliar a produção dessa prova para o andamento da investigação ou instrução criminal, como forma de resguardo dos direitos fundamentais dos próprios investigados ou acusados, bem como de terceiros, para que sejam evitados abusos e excessos.

Luiz Flávio Gomes faz importante reflexão acerca da necessária decisão judicial para o deferimento dessa medida [02]:

A quebra desse sigilo, em geral, exige prévia autorização judicial, porque está envolvido um direito fundamental da pessoa (direito à privacidade). E sempre que qualquer medida investigatória afete diretamente um direito fundamental, é evidente que tem que passar pelo crivo prévio do juiz, que é o garante da irrestrita observância do Estado Constitucional de Direito.

Prossegue o acima citado autor, fazendo referência à forma e elementos que o magistrado deve considerar ao deferir este procedimento investigatório [03]:

Quais dados, documentos e informações podem ser acessados? De acordo com a lei, os fiscais, bancários, financeiros e eleitorais. A indicação legal nos autoriza a concluir que a intenção clara foi de dar prioridade para esse tipo de investigação. É a chamada investigação patrimonial. Está correta a orientação da lei. O mundo dos negócios hoje (e o crime organizado é, em certo sentido, um negócio) passa pelo fisco, pelos bancos ou pelas autoridades financeiras. Os dados e papéis constantes destas entidades podem ser e efetivamente são extremamente úteis para investigar (havendo fundadas razões) a vida de algum "suspeito". Mas, considerando que a vida privada de todos está tutelada pela Constituição, é evidente que a autorização judicial para a quebra de tal sigilo deve ser fundamentada, devendo o juiz demonstrar a "justa causa" da medida na sua decisão. O fumus boni iuris tem que estar presente. Tudo deve ser feito, aliás para evitar abusos, que ocorreriam no caso de alguma investigação sobre a vida patrimonial de quem é absolutamente inocente. Haveria também abuso no caso de se levar para os autos do processo dados ou informações ou mesmo documentos sobre a vida privada de alguém sem nenhum interesse para a causa. Desse controle deve se encarregar o juiz, mandando retirar dos autos o que é extravagante frente ao thema probandum.

Com efeito, fica demonstrada a necessidade de prévia ordem judicial para a execução do procedimento acima mencionado, que em alguns casos pode ser semelhante à busca e apreensão, prevista no Código de Processo Penal, art. 240 e seguintes, necessitando que o magistrado avalie a prova de acordo com as circunstâncias do caso concreto, evitando violações à vida privada, intimidade e ao domicílio do suspeito.

1.2.2. Da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal do art. 3º, da Lei 9.034/95

Dispõe o art. 3º, da Lei n. 9.034/95:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Embora tenha sido louvável a intenção do legislador em preservar o sigilo constitucional e os direitos fundamentais do acusando, o acima mencionado artigo incorreu em grave inconstitucionalidade ao estabelecer a figura do juiz inquisidor, típica do sistema inquisitório, que nos ensinamentos de Edilson Mougenot Bonfim é aquele que investiga, acusa e julga [04], havendo uma confusão entre as funções, privando a imparcialidade do julgador e prejudicando o contraditório e direito de defesa do acusado.

Doutro giro, existe o sistema acusatório que é o oposto do sistema inquisitório. Nesse sistema são divididas e separadas as funções de investigar, acusar e julgar em diversos órgãos de acordo com a lição de Mougenot Bonfim [05]:

Sistema acusatório (itálico do autor). Caracteriza-se principalmente pela separação entre as funções da acusação e do julgamento. O procedimento, assim, costuma ser realizado em contraditório, permitindo-se o exercício de uma defesa ampla, já que a figura do julgador é imparcial, igualmente distante, em tese, de ambas as partes. As partes, em pé de igualdade (par conditio), têm garantido o direito à prova, cooperando, de modo efetivo, na busca da verdade real. A ação penal é de regra pública, e indispensável para a realização do processo. Costuma vigorar o princípio oral, imediato, concentrado e público de seus atos.

Utilizando a exposição doutrinária acima mencionada, conclui-se, ao realizar uma interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988, que vigora no ordenamento jurídico-constitucional pátrio o sistema acusatório pelo simples raciocínio, de visualizar que no Capítulo III, iniciado pelo art. 92, da CF/88, contem as regras atinentes à estrutura, garantia e competência do Poder Judiciário (função de julgar). Por vez, o art. 129, I, da Lei Maior, estabelece como função institucional do Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública (função de acusar) e terminando, o art. 144 e parágrafos tratam da polícia, estabelecendo que cabem às Polícias Civil e Federal a apuração de infrações penais (função de investigar). [06]

Não restam dúvidas de que o dispositivo constante do art. 3º, da Lei n. 9.034/95 foi criado sem observância dos preceitos constitucionais, sendo maculado por vício material de inconstitucionalidade, ofendendo principalmente os princípios do devido processo legal e do juiz natural, este último na acepção que será o juízo natural da causa o que tenha prévia competência estabelecida, seja dotado das garantias e prerrogativas inerentes ao cargo mais a imparcialidade para julgar a causa.

A doutrina, logo após a promulgação da Lei n. 9.034/95, não poupou críticas ao dispositivo legal em comento, como se observa das lições de Rodolfo Tigre Maia [07]:

Pretende-se aqui que as diligências sejam pessoalmente realizadas pelo magistrado. Neste caso, o dispositivo em análise será flagrantemente inconstitucional, se entendido como aplicável durante a fase inquisitiva da persecução penal, pois, neste caso, comprometerá a neutralidade e isenção do magistrado criminal vinculando-o a um procedimento unilateral de colheita de provas, uma arremedo de juizado de instrução vulnerador do devido processo legal, estranho a nossa tradição jurídica e peculiar ao sistema inquisitório no processo penal, ou seja ‘o processo em que as tarefas de acusação e julgamento se reúnem na mesma pessoa, perante a qual o indivíduo se encontra numa posição de inferioridade’. Tal sistema é flagrantemente incompatível com os princípios fundamentais que informam o Estado Brasileiro em sua organização estrutural conforme explicitada na Constituição da República. De fato. Assevera a Carta Magna que ‘A República Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)’ (art. 1º), alicerça-se na independência dos poderes da União (art. 2º) e reconhece como garantias fundamentais, dentre outras, o princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa na instrução processual (art. 5º, LV), da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e da publicidade (art. 5º, LX). À luz dos princípios que informam tal construção é evidente que optou o legislador constituinte pelo sistema acusatório, aquele ‘em que se distingue a função de acusação (privada ou pública) da do Juiz e se põe o arguido em pé de paridade com a própria acusação e em que, por outro lado domina o princípio da oralidade, da publicidade, da prova livre’. Tal sistema é o único consentâneo com o Estado Democrático de Direito ao nível do processo penal, eis que ‘o processo acusatório corresponde melhor – em nossa opinião – a uma concepção política interessada na tutela e reconhecimento efetivo dos valores da pessoa humana, já que o contraditório, aberto e livre e a defesa perante um juiz não vinculado na formação de sua convicção, garante ao arguido a salvaguarda do seu direito de liberdade e a presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença’.

Nos dias atuais ainda se discute a inconstitucionalidade do juiz inquisidor e do sistema inquisitivo, tendo em vista a entrada em vigor da Lei n. 11.690/2008 que alterou dispositivos do Código de Processo Penal acerca dos meios de prova. Um dos dispositivos alterados foi o art. 156, que, em sua nova redação, permite ao magistrado ordenar, antes mesmo de ser iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas.

Ao comentar essa alteração legal, Andrey Borges de Mendonça também fez diversas críticas ao legislador e ainda fez alusão à inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei n. 9.034/95, tema ora tratado [08]:

O art. 156 do CPP afirma que o magistrado poderia determinar a antecipação de provas de ofício. Contudo aqui devemos distinguir. Em relação às provas antecipadas durante o curso do processo, não temos dúvida de que a nova lei andou bem, pois o juiz tem interesse em buscar a verdade real. (...) Por outro lado, claramente inconstitucional a autorização conferida ao juiz para determinar, de ofício, a produção antecipada de provas antes do início da ação penal. (...) não pode o magistrado violar a sua inércia, atuando como verdadeiro juiz inquisidor. Neste sentido, vale relembrar que o STF declarou, na ADIn 1.570-2, inconstitucional o art. 3º da Lei 9.034/95, que permitia ao magistrado a realização de investigações pessoais. (...) A produção antecipada de provas segue a mesma senda do malfadado art. 3º da Lei 9.034/95, pois permite ao magistrado que se antecipe à formação da opinio delicti do titular da ação penal, atuando como verdadeiro juiz de instrução, cuja imparcialidade poderá ser maculada. (...) Tais perplexidades demonstram, segundo nosso sentir, que é impossível ao magistrado determinar de ofício a realização de prova antecipada antes do início do processo, sob pena de violação ao sistema acusatório e aos princípios da inércia e do devido processo legal, em virtude da mácula à imparcialidade do juiz.

Diante das lições expostas, a conclusão a que se chega é que o legislador, ao dar mais prioridade ao sigilo do acervo probatório, no caso de crimes cometidos por organizações criminosas, privou o acusado das garantias da paridade de armas no processo penal, bem como o direito de ter um juiz imparcial, que tenha poderes apenas para dirimir ponto ou dúvidas relevantes que surjam das provas produzidas pelas partes durante a instrução criminal. A invasão do juiz na fase inquisitiva, atuando de ofício poderá acarretar em um pré-julgamento, ocasionando em prejuízos nefastos para o acusado, como já fora exposto acima.

É inegável que a redação do art. 3º da Lei n. 9.034/95 privava o acusado de participação em organizações criminosas de ter respeitado seus direitos fundamentais. Para que se possa falar na figura do magistrado como elemento de tutela dos direitos fundamentais de investigado e acusado de participar de organizações criminosas, mister que este seja imparcial e equidistante da atividade investigativa, deixando que a polícia investigativa e o Ministério Público produzam a prova. O magistrado deve atuar apenas para autorizar a produção de provas que violem direitos fundamentais, analisando tão-somente os requisitos legais desse meio de prova e também a necessidade de sua produção.

Importante salientar que é pressuposto da tutela judicial dos direitos fundamentais do acusado por participar de organizações criminosas que o magistrado seja imparcial e não tenha qualquer vínculo relacionado à produção do material probatório. Só deve ser falada na plenitude dessa tutela se a autoridade judiciária for plenamente desvinculada da causa na fase investigativa. Do contrário, o juiz inquisidor sempre terá sua imparcialidade maculada e a consequência natural será o aprofundamento das investigações levadas a cabo pelo juiz, ocorrendo um verdadeiro "atropelamento" dos direitos fundamentais do acusado em busca de uma verdade real "contaminada".

Diante dessas considerações, fora proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn n. 1.570-2 - pelo Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, à época ocupante deste cargo, com o objetivo de ser declarada a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei 9.034/95 e excluir a figura do "juiz inquisidor" dos procedimentos utilizados para combater as organizações, por ofensa ao sistema acusatório e aos princípios do devido processo legal e juiz natural.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIn em comento decidiu por maioria de seus Ministros pela inconstitucionalidade da norma ora estudada, dando parcial procedência à ADIn, proibindo investigações judiciais de dados, documentos e informações eleitorais e fiscais. No que diz respeito aos dados, documentos e informações bancários e financeiros, houve perda parcial do objeto da referida ação, uma vez que a Lei Complementar n. 105/2001 revogou parcialmente e de forma implícita as disposições atinentes ao acesso de dados, documentos e informações bancários e financeiros constantes da Lei n. 9.034/95.

Para visualizar uma síntese de todo o exposto na presente seção, será transcrita a ementa e acórdão da ADIn n. 1.570-2, que fora julgada em 12/02/2004, tendo como Relator o Ministro Maurício Corrêa [09]:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

Decisão

- O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, no que se refere aos dados "fiscais" e "eleitorais", vencido o Senhor Ministro Carlos Velloso, que a julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Maurício Corrêa.

Plenário, 12.02.2004.

Pode-se ver, em conclusão, o acerto do Supremo Tribunal Federal ao dar procedência parcial à Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República valorizando o sistema acusatório e a garantia dos envolvidos em crimes cometidos por organizações criminosas em possuírem um juiz imparcial, sem qualquer convencimento antecipado acerca do acervo probatório produzido em sede de investigação.

1.3. DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES ESPECIALIZADOS DE POLÍCIA OU INTELIGÊNCIA

1.3.1. Conceituação e do veto ao inciso I, do art. 2º, da Lei n. 9.034/95, o qual tinha disposto a infiltração sem autorização judicial

A infiltração de agentes especializados, à luz do art. 2º, V da Lei n. 9.034/95, alterada pela Lei n. 10.217/2001, pode ser conceituada como o procedimento investigatório e de formação de provas pelo qual um agente policial ou de inteligência é colocado de forma sigilosa no interior de uma organização criminosa com o intuito de obter informações tendentes a desarticular a atividade criminosa organizada.

Também há previsão legal da infiltração de agentes especializados na Lei n. 11.343/2006 (Lei Antidrogas), em seu art. 53, I, haja vista que, utilizando-se os ensinamentos de Zenildo Bodnar [10], o direito comparado demonstra que a instituição e utilização deste moderno mecanismo de investigação tem como principal objetivo a repressão do tráfico de drogas, como fenômeno da criminalidade organizada.

Trata-se de instituto cercado de polêmicas e muito controvertido nos países que o instituíram, tendo em vista sua duvidosa eticidade, como aponta Bodnar [11]. Prossegue o estudioso esclarecendo que [12]:

A duvidosa eticidade reside principalmente no fato de que a utilização deste mecanismo os fins estariam legitimando os meios e o Estado estaria legalmente autorizado a praticar, por seus agentes infiltrados, condutas formalmente típicas à medida que a infiltração pressupõe, em muitos casos, a prática de condutas que se amoldam aos preceitos incriminadores, como, por exemplo, o transporte de drogas.

Originariamente, o instituto da infiltração estava contido no Projeto de Lei n. 3.516/89 (n. 62/90 no Senado Federal) o qual deu origem à Lei n. 9.034/95 no art. 2º, I, nos seguintes termos:

Art. 2º (...)

I - A infiltração de agentes de polícia especializada em quadrilha ou bandos, vedada qualquer co-participação delituosa, exceção feita ao art. 288 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, de cuja ação se preexclui, no caso, a antijuridicidade (VETADO).

Em que pese a boa intenção legislativa de instituir esse moderno método de investigação para reprimir o crime organizado o dispositivo em sua redação originária o legislador equivocou-se em dois pontos. Primeiro ao permitir a infiltração sem autorização judicial, tornando um procedimento investigatório que ficaria à discricionariedade da autoridade investigativa e segundo por ter concedido pré-excludente de antijuridicidade sem qualquer parâmetro que o caso concreto pode requerer.

Com base no acima exposto o art. 2º, I sofreu veto presidencial por contrariar o interesse público, como se visualiza da Mensagem n. 483 de 03 de Maio de 1995, publicada do Diário Oficial da União em 04 de Maio de 1995 [13]:

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1º do art. 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente o Projeto de Lei n. 3.516, de 1989 (n. 62/90 no Senado Federal), que "Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

(...)

O Ministro da Justiça assim se manifestou sobre o assunto:

O inciso I do art. 2º, nos termos em que foi aprovado, contraria o interesse público, uma vez que permite que o agente policial, independentemente de autorização do Poder Judiciário, se infiltre em quadrilhas ou bandos para a investigação do crime organizado.

Essa redação como se pode observar, difere da original, fruto de estudos elaborados por uma subcomissão, presidida pelo Deputado Miro Teixeira que tinha como relator o Deputado Michel Temer, criada no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e Redação, que, de forma mais apropriada, condicionava a infiltração de agentes de polícia especializada em organização criminosa à prévia autorização judicial.

Além do mais, deve-se salientar que o dispositivo em exame concede expressa autorização legal para que o agente infiltrado cometa crime, pré-excluída, no caso, a antijuridicidade, o que afronta os princípios adotados pela sistemática do Código Penal.

Em assim sendo, parece-nos que o inciso I do art. 2º deve merecer o veto do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, nos termos do art. 66, §1º, da Constituição Federal, ressaltando, contudo que este Ministério, posteriormente, encaminhará proposta regulamentando a matéria constante do dispositivo acima mencionado."

O referido veto valorizou a figura do juiz como garante dos direitos fundamentais do acusado no combate ao crime organizado. É fato a necessidade de modernos mecanismos para o combate dessa modalidade crescente de criminalidade. Entretanto, não pode um Estado Democrático de Direito, como a República Federativa do Brasil, deixar de observar os direitos e garantias fundamentais dos envolvidos e acusados por participação em organizações criminosas sob a justificativa do crescente aumento das organizações criminosas e os odiosos prejuízos causados pelas suas ações.

Baseado nesse propósito fora promulgada a Lei n. 10.217/2001, a qual alterou diversos dispositivos originários da Lei n. 9.034/95 e instituiu no inciso V, do art. 2º da aludida Lei a infiltração de agentes especializados, mediante circunstanciada autorização judicial, conforme será exposto abaixo.

1.3.2. Da introdução da infiltração condicionada à prévia autorização judicial e requisitos para o deferimento deste procedimento investigatório e de formação de prova

Com o veto presidencial do inciso I, do art. 2º, da Lei n. 9.034/95, fora retirada a possibilidade de a autoridade policial utilizar-se do procedimento de infiltração em organizações criminosas para colher elementos de informação e produzir provas tendentes a reforçar a autoria e materialidade delitivas.

Todavia, não pode o Estado ficar desaparelhado e sem subsídios para combater as organizações criminosas, as quais têm mostrado cada vez mais ocultas, com uma rede complexa de relações que aparentam uma licitude e se utilizando de grande aparato tecnológico para atingir seus propósitos ilícitos.

Diante disso foi promulgada a Lei n. 10.217/2001, a qual alterou diversos dispositivos da Lei n. 9.034/95, acrescentando o inciso V e parágrafo único ao art. 2º, prevendo como procedimento de investigação e formação de prova a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência mediante circunstanciada autorização judicial, nos seguintes termos:

Art. 2º (...)

(...)

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

A referida alteração legislativa andou bem no sentido de introduzir o controle judicial para seja realizada a infiltração, uma vez que uma prova capaz de invadir diversos direitos fundamentais do acusado deve passar pelo crivo do Poder Judiciário para haver a análise dos requisitos e da necessidade da produção do material probatório que possa surgir deste procedimento.

Ricardo Antonio Andreucci esclarece como ocorre a infiltração e também faz importante observação acerca do controle judicial para seja realizada a infiltração de agentes [14]:

No caso, o agente de polícia ou de inteligência atuará com a identidade encoberta, tentando granjear a confiança dos criminosos. Entretanto, diferentemente do agente provocador, estará autorizado pelo juiz a participar da organização criminosa, ouvido, previamente, o Ministério Público.

Assim, o controle judicial da providência investigatória retira da autoridade policial o pleno poder discricionário de investigar, minimizando eventual hipótese de arbitrariedade.

Todavia, o legislador ainda foi omisso e deixou uma lacuna grande quanto aos requisitos que devem autorizar a utilização da infiltração. É sábio afirmar que toda atividade investigatória tendente a violar os direitos e garantias fundamentais dos envolvidos em organização criminosa deve ter, além do controle judicial, toda a delimitação e requisitos expressos em lei, para evitar a discricionariedade e eventuais abusos por parte dos executores da medida, podendo ocasionar uma eventual prova ilícita que possa trazer grandes prejuízos para a apuração dos crimes.

Zenildo Bodnar, Juiz Federal, ao refletir sobre a falta de critérios legais e sob pena do instituto ficar em desuso, traçou alguns parâmetros para o deferimento e a execução da infiltração [15]:

Sendo uma medida significativamente impactante aos direitos fundamentais dos investigados é imprescindível que a sua autorização seja efetuada com a rigorosa observância dos requisitos legais e com as cautelas necessárias para que se evite o comprometimento do núcleo essencial dos direitos fundamentais dos investigados. Neste contexto é possível destacar como requisitos os seguintes:

a) Existência de procedimento formal de investigação

A coleta de provas e a realização de outros procedimentos com este moderno mecanismo de investigação dependerão da existência prévia de um procedimento formal de investigação, não podendo se constituir num ato isolado.

b) Requerimento ou manifestação favorável do Ministério Público

O requerimento ou parecer favorável do Ministério Público é de fundamental importância para a legitimidade da medida, tendo em vista não ser possível à determinação da realização da diligência ex ofício pelo magistrado, conforme anteriormente analisado [16].

c) Autorização prévia da autoridade judiciária competente

A infiltração somente poderá ser autorizada por decisão devidamente fundamentada da autoridade judiciária competente. Esta cautela fundamental exigida pelo legislador decorre do fato de a medida implicar graves restrições aos direitos fundamentais dos investigados.

d) Indícios suficientes da prática de crimes de drogas [17]

O deferimento da infiltração de agentes dependerá, em qualquer hipótese, da existência de indícios suficientes da prática de crimes de drogas, ou seja, é imprescindível a demonstração de uma base probatória mínima, porém consistente, para que esteja juridicamente justificada a grave restrição aos direitos fundamentais.

e) Real necessidade da medida

Tendo em vista as restrições significativas que este mecanismo de investigação pode causar aos direitos fundamentais das pessoas atingidas, a medida somente estará justificada em situações de especial gravidade quando não for possível a obtenção da prova por outros meios de investigação.

f) Descrição detalhada dos meios de prova que poderão ser produzidos

É fundamental também que na autorização judicial estejam descritos os meios de prova que poderão ser produzido na infiltração: fotografia, gravação de ambiente, captação de som, busca e apreensão, dentre outras. Em função da excepcionalidade da medida, a autorização não pode se traduzir num permissivo genérico para todo e qualquer meio de prova. A descrição dos meios permitidos também deverá ser objeto de análise concreta pelo juiz competente atendendo as peculiaridades e a gravidade do caso concreto.

g) Descrição pormenorizada com a delimitação das ações e comportamentos do agente infiltrado e prazo para a conclusão da diligência

Outra questão de extrema relevância é a delimitação precisa das ações comportamentais que serão autorizados ao agente infiltrado, especialmente se estes se amoldarem aos tipos penais investigados, como, por exemplo, transporte e comercialização de drogas. Esta providência também será salutar para que o agente infiltrado esteja resguardado com a excludente de ilicitude e assim não venha a ser acusado pela prática de ilícito criminal. Na omissão da lei também é de fundamental importância que seja fixado um prazo máximo para a conclusão da diligência, esta providência será salutar para que se evitem restrições desproporcionais aos direitos fundamentais dos investigados.

Na falta de norma regulamentando os aspectos formais da medida, esta deverá ser formalizada por intermédio de mandado judicial específico, o qual deverá conter o nome do agente policial infiltrado, a descrição dos comportamentos e ações autorizadas e os meios de prova que poderão ser produzidos, o prazo de duração da medida e a assinatura do juiz.

Pode-se concluir que, na falta de legislação que regulamente de forma minuciosa o instituto da infiltração de agentes, deve o magistrado redobrar-se de cautelas ao apreciar eventual representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, utilizando como parâmetros os requisitos acima elencados pelo Juiz Federal Bodnar e fazer uso do princípio constitucional da proporcionalidade, o qual será objeto de aprofundamento no próximo capítulo.

1.3.3. Valor dos meios de prova obtidos através da infiltração

O procedimento da infiltração tem como principal fim a busca pela obtenção ou a formação de meios de prova para apurar a autoria e existência de crimes cometidos por organizações criminosas.

Os meios de provas produzidos em decorrência da infiltração do agente deverão ser valorados com observância das cautelas que este procedimento requer. Também deve ser observada a conduta do agente infiltrado. A prova produzida através da infiltração apenas terá licitude se o agente não provocou os investigados a cometerem crimes. Deve o agente infiltrado permanecer em posição passiva às atividades criminosas, não podendo instigar os envolvidos em organizações criminosas a cometerem crimes sob pena de invalidade do procedimento de infiltração. [18]

A valoração do acervo probatório obtido pela infiltração também deve passar pela observância dos direitos fundamentais do investigado assegurados no momento de sua produção. A não observância dos direitos fundamentais dos investigados no procedimento de infiltração poderá acarretar a ilicitude dos meios de provas produzidos, nos termos do Código de Processo Penal, em seu art. 157, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008, devendo o juiz, como forma de garantir um processo sem máculas aos direitos fundamentais do acusado, determinar o desentranhamento das provas ilícitas.

Zenildo Bodnar, ao estudar o valor probatório do instituto da infiltração à luz da Lei Antidrogas arrola uma série de garantias constitucionais que devem ser observadas na produção do conjunto probatório [19]:

Quanto às garantias constitucionais que devem ser observadas na produção da prova na infiltração de agentes, merecem destaque:

a) jurisdicionalidade (prévia autorização circunstanciada do juiz competente);

b) participação do investigado no procedimento probatório (ainda que diferida para o momento da ação penal);

c) direito de contraditar a prova;

d) legalidade e legitimidade dos meios de prova utilizados;

e) respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais dos investigados.

Por todo o exposto, observa-se que o juiz, ao fazer a valoração dos meios de prova obtidos através do mecanismo da infiltração, por ocasião da prolação de sentença, deve verificar a legalidade do ato, com todas as cautelas que foram adotadas ao deferir esta medida e assegurar ao acusado que participe da produção da prova, mesmo na modalidade de contraditório diferido. Procedendo desta forma o magistrado assegurará que o acusado tenha seus direitos fundamentais respeitados e equilibrará a relação processual penal decorrente da participação em organizações criminosas.

1.4. DAS ESCUTAS AMBIENTAIS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

1.4.1. Propósitos, fins probatórios, semelhanças e diferenças

As escutas ambientais e interceptações telefônicas tratam de meios eletrônicos de captação de prova, que captam o som ambiente ou uma conversa de terceiros para fins de apuração da autoria e materialidade de determinado crime. Serão estudadas em conjunto tendo em vista a existência de pontos em comum destes meios de prova. Possuem assento constitucional, no art. 5º, XII, regulamentado pela Lei n. 9.296/96 (Lei de Interceptações Telefônicas) e Lei n. 9.034/95, art. 2º, IV, com a redação dada pela Lei n. 10.217/2001 (Captação e Interceptação Ambiental).

É um dos meios de prova utilizados de forma mais corriqueira no combate ao crime organizado e também o que mais se evidencia violações aos direitos fundamentais do acusado. Não é raro ser divulgada na mídia uma interceptação de um diálogo entre investigados ou acusados de cometerem um delito, o que não deveria ocorrer, dado o segredo de justiça que norteia a formação desse meio de prova. Tal quebra de sigilo pode até acarretar crime previsto na Lei n. 9.296/96, art. 10.

Em relação aos fins desse meio eletrônico de captação de prova não restam dúvidas que visa combater a macrocriminalidade, a criminalidade organizada. Conforme o aludido diversas vezes, o Estado não pode ficar inerte face ao avanço tecnológico do modus operandi dos crimes cometidos por organizações criminosas. Deve haver a regulamentação rigorosa de meios e mecanismos que permitam o Estado ter paridade no combate às organizações criminosas.

Ada Pellegrini Grinover corrobora com o entendimento acima exposto [20]:

A inadmissibilidade e ineficácia processuais das provas obtidas por meios ilícitos, de um lado, e a necessidade, do outro, de não privar o Estado dos instrumentos necessários à luta contra a criminalidade organizada, ocasionaram, no mundo todo, legislações que disciplinam rigorosamente a utilização de meios eletrônicos de captação de prova. Trata-se das interceptações, telefônicas ou entre presentes, e das gravações clandestinas de conversas.

Evidente, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas: serão lícitas ou quando obedecerem às prescrições constitucionais e legais; ilícitas, quando efetuadas em violação a tais preceitos. Neste último caso, como visto, seu resultado será processualmente inadmissível e ineficaz.

No que tange à semelhança entre interceptação telefônica e interceptação e gravação ambiental é todas estas modalidades de meio de prova são obtidas de forma eletrônica e possuem natureza jurídica de medida cautelar, uma vez que visa assegurar a formação da prova pela fixação dos fatos no momento da conversa, como ensina Grinover [21].

Já as diferenças dizem respeito à formação da prova com a presença ou não de um terceiro, de acordo com a lição da ilustre doutrinadora acima citada [22]:

Entende-se por interceptação a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Se o meio utilizado for o "grampeamento" do telefone, tem-se a interceptação telefônica; se se tratar de captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se a interceptação entre presentes, também chamada de interceptação ambiental.

Mas se um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em gravação clandestina.

Vê-se daí que existem várias modalidades de captação eletrônica da prova: a) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores; c) a interceptação da conversa entre presentes, por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptação da conversa entre presentes por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e) a gravação clandestina da conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; f) a gravação clandestina da conversa pessoal e direta, entre presentes, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s).

O que importa salientar, dado o diverso tratamento jurídico conferido às interceptações (telefônicas ou ambientais), é que a configuração destas sempre exige sempre a intervenção de um terceiro ( a terzietà dos italianos), ocorrendo a escuta e/ou a gravação enquanto a conversa se desenvolve: até porque, etimologicamente (de inter capio), interceptar quer dizer colher durante a passagem a conversa de outros. Não desfigura a natureza da interceptação o fato de um dos interlocutores saber que ela está ocorrendo. Mas, para distinguir a hipótese de interceptação sem o conhecimento dos interlocutores daquela feita com anuência de um deles, pode-se reservar a denominação de interceptação stricto sensu à primeira, enquanto para a segunda se pode falar em escuta.

Os demais casos, que ocorrem quando um dos interlocutores grava sub-repticiamente sua própria conversa, telefônica ou entre presentes, não configuram interceptações, mas gravações clandestinas.

Expostas as semelhanças e diferenças de interceptação telefônica e ambiental, à luz da mais gabaritada doutrina, passa-se à analise dos requisitos autorizadores para a produção deste meio de prova, nos termos expostos abaixo.

1.4.2. Requisitos para a autorização da interceptação telefônica ou ambiental e a tutela dos direitos fundamentais do investigado ou acusado

Por ser procedimento de formação de prova com uma alta carga devassadora dos direitos fundamentais do investigado ou acusado faz-se necessária a avaliação de requisitos constitucionais e legais para o deferimento da produção da prova através de interceptações ou gravações, com o fim de dar licitude e legitimidade à ação estatal.

A interceptação telefônica, bem como a quebra de sigilo de dados de informática e telemáticos possuem regulamentação prevista na Lei n. 9.296/96. Por vez, a interceptação e gravação ambientais têm previsão no inciso IV, do art. 2º, da Lei n. 9.034/95, não havendo qualquer precisão dos requisitos autorizadores da utilização deste meio eletrônico de prova.

Tendo em vista a omissão legislativa, Andreucci, ao perceber alguma semelhança entre as interceptações telefônica e ambiental indica que a melhor solução é aplicar os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica e aduz: "Tanto a captação quanto a interceptação ambiental, para serem válidas como meio de prova no combate ao crime organizado, devem ser precedidas de circunstanciada autorização judicial. [23]"

Feitas as explanações introdutórias, passa-se aos requisitos propriamente ditos e a primeira análise deve ser realizada sob o prisma constitucional, à luz do inciso XII, do art. 5º.

Da análise do dispositivo constitucional em comento observa-se em primeiro plano que se trata de medida excepcional, aplicada em último caso e apenas para quebra de sigilo das comunicações telefônicas. Por esta razão, Vicente Greco Filho, ao estudar a Lei n. 9.296/96 alega a inconstitucionalidade do art. 1º, parágrafo único, no tocante à quebra do sigilo de dados informáticos e telemáticos nos seguintes termos [24]:

Adentrando questões específicas da lei comentada, desde logo se apresenta a questão da constitucionalidade do parágrafo único do seu art. 1º.

Esse dispositivo estende a aplicabilidade da lei quanto à possibilidade da interceptação ao fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

O problema depende da extensão que se dê à ressalva ao sigilo conforme o disposto na Constituição, ou seja, se a expressão intercalada "no último caso" refere-se apenas às comunicações telefônicas ou também à transmissão de dados.

A interceptação envolve sutilezas gramaticais, mas também elementos de natureza lógica, teleológica e sociológica, e, ainda técnica.

No texto do art. 5º, XII, da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão "no último caso", aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas.

A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto prevê somente duas hipóteses de sigilo: o da correspondência, de um lado, e os demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim a possibilidade de quebra de sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que "último caso" corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações.

A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão "último caso" admitiria a interpretação apenas para as comunicações telefônicas.

Antes de enfrentar a questão, consigne-se que, em qualquer das interpretações, fica sempre excluída a interpretação de correspondência, considerando-se que, quanto a esta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da correspondência como "último caso", a garantia é plena e incondicionada, aliás, segundo o princípio inclusus unius exclusus alterius.

Nossa interpretação é no sentido de que "no último caso" refere-se apenas às comunicações telefônicas, pelas seguintes razões:

Se a Constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como "no último caso", mas como "no segundo caso". Ademais, segundo os dicionários, último significa o derradeiro, o que encerra, e não, usualmente, o segundo.

Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda).

Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria um absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à correspondência).

Daí decorre que, em nosso entendimento, é inconstitucional o parágrafo único do art. 1º da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Não se trata, aqui de aventar a possível conveniência de se fazer interceptação nesses sistemas, mas sim de interpretar a Constituição e os limites por ela estabelecidos à quebra de sigilo.

O Professor Greco Filho demonstra com propriedade estar com a razão. Em que pese a utilização de meios tecnológicos e inovadores para o cometido de crimes pelas organizações criminosas, não pode haver o Estado deixar de lado os dogmas estatuídos na Lei Maior devido à crescente pressão e sensação de impunidade que infelizmente acaba sendo relacionada ao crime organizado.

Como fora aludido pelo nobre doutrinador, a Constituição refere o "último" caso ao sigilo das comunicações telefônicas e não às demais formas de sigilo. Deve o magistrado que preza pelos direitos fundamentais dos envolvidos em organizações criminosas lembrar que as exceções aos direitos fundamentais sempre são interpretadas de forma restritiva. Pensar de modo diverso é ir contra a hermenêutica e fins estabelecidos pela Constituição.

Ademais, o dispositivo constitucional faz alusão também que a quebra do sigilo telefônico deve ser precedida de ordem judicial e nas hipóteses e forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Passa-se então à análise dos requisitos da Lei n. 9.296/96, previstos nos seus artigos. 2º a 3º.

Dispõe o art. 2º, da Lei n. 9.296/96:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Observa-se que o legislador, em vez de especificar taxativamente quando a interceptação poderá ser deferida optou por uma via totalmente inversa ocasionando problemas de interpretação para o magistrado que deverá através das vedações deduzir quais são os casos que permitem a interceptação, deixando uma discricionariedade grande, que não se coaduna com exceção a qualquer direito fundamental garantido constitucionalmente.

Por vez o art. 3º estatui a legitimidade para requerer a interceptação:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A única crítica que merece ser feita no tocante à legitimidade para requerer a realização da interceptação telefônica é acerca da possibilidade de determinação da prova de ofício pelo magistrado. Conforme o exposto neste trabalho monográfico, ao tratar da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal do art. 3º, da Lei 9.034/95, não é compatível com o sistema acusatório, adotado pela Constituição Federal de 1988, a indevida intromissão do magistrado na colheita de provas na fase investigativa. O juiz que busca tutelar os direitos fundamentais de envolvidos em organizações criminosas deve-se manter equidistante da atividade probatória para não haver mácula à sua imparcialidade. Ademais, deve o magistrado apenas se utilizar do poder instrutório para dirimir ponto relevante que surgiu no decorrer da instrução processual penal.

Também é requisito para o deferimento de validade da interceptação telefônica a fundamentação circunstanciada da decisão judicial. Através da fundamentação o acusado, quando for exercer seu contraditório poderá saber dos motivos da produção da prova bem como visualizar se houve a existência de mais dois requisitos, básicos para o deferimento de qualquer medida cautelar: o fumus boni iuris (entendido como os indícios suficientes de autoria e prova da existência de crime) e o periculum in mora (entendido no risco que a demora na produção da prova possa acarretar para provar a existência de autoria e materialidade de determinado fato criminoso).

Por fim, para demonstrar a importância desses requisitos e cautelas que o magistrado deve tomar ao deferir esse procedimento de coleta de prova, será exposto trechos de um artigo de Luiz Flávio Gomes, o qual mostra que o Brasil será julgado na Corte Interamericana de Direitos Humanos por ter realizado uma escuta ilegal e as autoridades judiciárias não a terem anulado, o que é bem pertinente ao tema ora tratado, uma vez que mostra todo o inverso do que fora exposto evidenciando uma grave violação aos direitos fundamentais do indivíduo envolvido no caso abaixo exposto [25]:

Em 1999, no noroeste do Paraná, foi autorizada uma escuta telefônica de forma ilegal. No Brasil não foi possível anular essa escuta. Daí a demanda contra ele (perante a Corte quem responde é o país signatário dos tratados, não o causador direto da violação).

Do relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos constam algumas conclusões: 1ª) a incompetência da autoridade solicitante da interceptação telefônica (polícia militar); 2ª) a inexistência de decisão fundamentada (a decisão foi vazia, ou seja, sem nenhuma fundamentação); 3ª) a ampliação do objeto da interceptação, que teria abrangido linha telefônica distinta da individualizada na decisão; 4ª) o excesso na duração da interceptação (escuta autorizada por 49 dias, quando a lei fala em 15); 5ª) a divulgação indevida das gravações.

De acordo com a demanda apresentada (fls. 12), a solicitação da interceptação telefônica fora realizada por um major pertencente ao Quadro de Oficiais da Polícia Militar do Paraná. A lei brasileira (art. 3º da Lei 9.296/96) só fala em policial civil e representante do Ministério Público. A autoridade policial só pode solicitar a interceptação na hipótese de investigação militar. Não era o caso. [26]

A juíza da Comarca de Loanda deferiu a medida da seguinte maneira: "R. e A. Defiro. Oficie-se". A fundamentação da decisão que autoriza a interceptação telefônica é requisito previsto expressamente na lei (art. 5º). A sua violação está mais do que evidenciada. Não houve fundamentação.

De outra parte, conquanto a autorização de monitoramento tenha sido concedida em relação a uma linha telefônica (44- 4621418) pertencente à sede da investigada (COANA), a interceptação realizou-se também em relação à linha 44-4621320, instalada na sede de outra instituição (ADECON), objeto da medida, sem autorização judicial.

A lei brasileira exige, ademais, fundamentação específica em cada vez que se renova a interceptação. Houve, no caso, uma renovação. Quinze dias mais quinze dias. Ocorre que a interceptação durou 49 dias. Uma segunda renovação devia ter ocorrido e não ocorreu.

Pelo que consta dos autos, em 08 de junho de 1999 fragmentos das gravações obtidas foram reproduzidos em noticiário e em diversos meios da imprensa escrita do Brasil.

A Lei nº. 9.296/96, em dois dispositivos determina a observância do segredo de justiça em relação às diligências, gravações e transcrições resultantes da interceptação.

Em seu art. 1º determina que o magistrado, ao autorizá-la, decrete o segredo de justiça, o que faz a interceptação ser autuada em autos apartados. Na seqüência, em seu art. 8º determina a preservação desse sigilo.

A inobservância dessa determinação e a conseqüente quebra do segredo de justiça configura o crime previsto no art. 10 do referido diploma.

Conclusão: diante de tudo quanto foi exposto (a incompetência da autoridade solicitante, a inexistência de decisão fundamentada, a ampliação do objeto da interceptação, o excesso na duração da interceptação, e, por fim, a divulgação indevida de trechos colhidos durante a captação) impõe-se admitir a existência de vícios insuperáveis na interceptação telefônica objeto de questionamento. Sua nulidade nos parece evidente.

Conclusão: ao que tudo indica uma vez mais o Brasil será condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na primeira oportunidade que isso ocorreu (caso Ximenes Lopes) o Brasil foi condenado a pagar a indenização de mais de cento e quarenta mil dólares à família da vítima, em virtude da morte daquele numa clínica psiquiátrica em Sobral (CE), sem nenhum tipo de atendimento.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BERTAZZO, Rafael Lins. Os procedimentos de coleta de elementos de informação e meios de prova. A posição do juiz como elemento de garantia de tutela dos direitos fundamentais do acusado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2437, 4 mar. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14448>. Acesso em: 23 jun. 2018.

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