A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, inciso I [01], determina a criação dos Juizados Especiais tanto cíveis quanto criminais pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados.
No texto da Exposição de Motivos da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, lei esta que dá cumprimento à norma constitucional citada, o jurista Michel Temer, referindo-se de forma específica aos Juizados Especiais Criminais, introduz o escopo e o alcance do referido dispositivo legal escrevendo que:
A norma constitucional que determina a criação de Juizados Especiais para as denominadas infrações penais de menor potencial ofensivo, com as características fundamentais que indica, obedece à imperiosa necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se às posições e tendências contemporâneas, que exigem sejam os procedimentos adequados à concreta efetivação da norma penal. E se insere no rico filão que advoga a manutenção, como regra geral, dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, abrindo, porém, espaço à denominada discricionariedade regulada, contida na lei e submetida a controle jurisdicional.
Com efeito, a idéia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente, sem exceção, toda e qualquer infração, sem admitir-se, em hipótese alguma, certa dose de discricionariedade ou disponibilidade da ação penal pública, mostrou com toda evidência sua falácia e hipocrisia. Na prática, operam diversos critérios de seleção informais e politicamente caóticos, inclusive entre os órgãos de persecução penal e judiciais. Não se desconhece que, em elevadíssima percentagem de certos crimes de ação penal pública, a polícia não instaura o inquérito, e o Ministério Público e o Juiz atuam de modo a que se atinja a prescrição. Nem se ignora que a vítima – com que o Estado até agora pouco se preocupou – está cada vez mais interessada na reparação dos danos e cada vez menos na aplicação da sanção penal. É por essa razão que atuam os mecanismos informais da sociedade, sendo não só conveniente como necessário que a lei introduza critérios que permitam conduzir a seleção dos casos de maneira racional e obedecendo a determinadas escolhas políticas. [02]
A Lei n.º 9.099/95 representou grande avanço do discurso despenalizador ao estabelecer como princípios orientadores do procedimento penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais a oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, e a mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública através de medidas como a transação penal, a composição civil dos danos e a suspensão condicional do processo.
No que concerne à conduta de posse de drogas para consumo pessoal, durante a vigência da Lei n.º 6.368/1976, conforme já salientado, cominava-se pena privativa de liberdade, qual seja, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, e multa.
Com a entrada em vigor da Lei dos Juizados Especiais surge a "primeira perspectiva despenalizadora em relação à posse de droga para consumo pessoal" [03], representada pelo instituto da suspensão condicional do processo para os crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano [04], critério no qual encontrava-se inserida a conduta de posse de drogas para consumo próprio tipificada pelo artigo 16 da antiga lei de drogas.
Em sua redação original, o artigo 61 da Lei 9.099/95 inseria no conceito de infração de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei cominasse pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos submetidos a procedimento especial.
A Lei Federal n.º 10.259 de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, em sua redação original, ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo ao englobar em tal categoria os crimes cuja pena máxima cominada não fosse superior a 2 (dois) anos.
Não obstante a existência de dois critérios para caracterizar a mesma categoria de infrações, um para os Juizados Especiais Criminais estaduais e outro para os federais, a melhor doutrina passou a utilizar-se do critério mais amplo, transferindo, portanto, para os Juizados, a competência para processar e julgar as infrações de posse de drogas para consumo próprio.
Através da Lei Federal n.º 11.313/2006, que alterou a redação do artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais, consolida-se a definição mais abrangente de infração penal de menor gravidade, englobando as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, não fazendo ressalva quanto aos crimes submetidos a procedimento especial, englobando-os portanto.
Seguindo a atual inteligência do artigo 61 da Lei n.º 9.099/1995, a infração prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, à qual se comina sanção de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, insere-se no rol de infrações de menor potencial ofensivo.
No entanto, o legislador optou por referir-se expressamente ao caráter de infração penal de menor gravidade da conduta de posse de drogas para consumo pessoal, ao estabelecer, no parágrafo 1º do artigo 48 da lei n.º 11.343/2006 [05], a adoção do procedimento e institutos previstos na lei dos Juizados Especiais Criminais.
Analisando de forma mais detida o referido dispositivo da nova lei de drogas observa-se que o procedimento previsto a partir do artigo 60 da Lei n.º 9.099/1995 só não será aplicado caso se configure concurso entre a conduta de posse de drogas para consumo pessoal e um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da lei n.º 11.343/2006, os quais fazem referência ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e seus derivados.
Para estes casos, o artigo 60 da Lei dos Juizados determina a aplicação das regras de conexão e continência, estabelecendo ainda, em seu parágrafo único, a competência do juízo comum ou do tribunal do júri, que exercer força atrativa para a reunião dos processos, para a aplicação dos institutos da transação penal e da composição civil dos danos. [06]
Em conformidade com o parágrafo único do artigo 69 [07] da lei 9.099/1995, o parágrafo 2º do artigo 48 da Lei n.º 11.343/2006 [08] institui que, em se tratando de conduta prevista no artigo 28 desta mesma lei, não será imposta prisão em flagrante.
Faz-se necessário ressaltar que a prisão em flagrante apresenta quatro momentos específicos, quais sejam a captura do agente, sua condução coercitiva, a lavratura do auto de prisão em flagrante e o recolhimento ao cárcere.
A ressalva efetuada pelos dispositivos das leis em análise alcança apenas as duas últimas fases dessa espécie de prisão cautelar, já que, segundo salienta Luiz Flávio Gomes:
Uma vez surpreendido o agente em posse de droga para consumo pessoal (ou em posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de consumo pessoal) sua captura será concretizada normalmente. É sempre preciso fazer cessar o ilícito (a situação de ilicitude que retrata uma ofensa ou perigo para o bem jurídico). O agente é capturado e conduzido coercitivamente até a presença da autoridade judicial (ou, na falta, à autoridade policial). [09]
Configurada a conduta típica, o agente deverá ser prontamente encaminhado ao juízo competente. Caso tal procedimento não seja possível o possuidor de drogas para consumo pessoal será apresentado à autoridade policial, perante a qual será lavrado termo circunstanciado, o agente assumirá o compromisso de comparecer em juízo e livrar-se-á solto.
O parágrafo 2º do artigo 48 da lei de drogas refere-se ainda à requisição de exames e perícias, a qual, ausente a autoridade judicial, será realizada pela autoridade policial, de acordo com o parágrafo 3º do mesmo artigo [10].
Apesar de o artigo de lei em questão não referir-se expressamente à realização do laudo de constatação da potencialidade tóxica do objeto material da infração, respectivo exame torna-se imprescindível para a comprovação da materialidade do ilícito.
1. Transação penal
Comparecendo o autor do fato à audiência preliminar, o magistrado prestará esclarecimentos acerca da possibilidade de aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, instituto este denominado transação penal. [11]
Discorrendo acerca da respectiva medida despenalizadora, Maurício Antônio Ribeiro Lopes busca suas origens no instituto do "Plea Bargaining", desenvolvido principalmente no sistema jurídico norte-americano, e no "Patteggiamento" do Direito italiano.
Aduz o citado autor:
A origem da transação penal em seu sentido contemporâneo pode ser buscada no Direito de tradição anglo-saxônica, mormente no sistema norte-americano através do instituto da plea bargaining, que revela a denominada ‘justiça pactada ou contratada ou negociada’. Expressa sobre ela Figueiredo Dias e Costa Andrade que representa a manifestação mais expressiva, embora não a única, da discricionariedade do persecutor americano. A plea bargaining consiste fundamentalmente na negociação entre o Ministério Público e a defesa, destinada a obter uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes. (...)
Outra inspiração é o patteggiamento do Direito italiano, ou seja, também o acordo entre o Ministério Público e o acusado que pode ser firmado com o fim de, rapidamente, resolver o processo com a dispensa do rito formalístico do procedimento ordinário. Trata-se, concretamente, da possibilidade de o Ministério Público, com o consentimento do acusado, ou deste, com a aceitação do Ministério Público, propor ao Juiz, até a abertura dos debates, a aplicação das sanções substitutivas nos casos previstos, ou da pena aplicável para o crime quando essa, tomando-se em consideração as circunstâncias e diminuída até um terço, não supere dois anos de reclusão ou detenção, só ou conjuntamente com a pena pecuniária. [12]
Diferenciando-se do instituto italiano no que concerne à legitimidade para sua propositura, a transação penal trazida pela Lei Federal n.º 9.099/1995 consiste em um acordo celebrado entre o titular da ação penal e o autor do fato delituoso pelo qual o primeiro propõe ao segundo a aplicação imediata de uma pena não privativa de liberdade, dispensando-se a instauração do processo.
O caput do artigo 76 da Lei dos Juizados Especiais estabelece que:
Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Tratando-se a conduta de posse de drogas para consumo pessoal de infração processada por meio de ação penal pública, cabe ao Ministério Público formular a proposta de aplicação imediata das penas previstas no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, de acordo com a ressalva feita pelo parágrafo 5º do artigo 48 desta Lei [13], devendo mencionar ainda a duração das medidas.
Sobre a incidência de tais sanções Luiz Flávio Gomes escreve que:
Nos Juizados, em regra, o Ministério Público quando formula a proposta de transação penal pode pedir a incidência de qualquer pena restritiva de direitos ou de multa (art. 76 da Lei 9.099/95) Aqui na Lei de Drogas é diferente: no caso do art. 28, entram em pauta tão-somente as penas previstas nesse mesmo artigo (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a curso educativo). O rol de sanções é limitado. Pode o Ministério Público pedir a incidência isolada ou cumulativa dessas sanções (art. 27), mas somente elas é que têm pertinência (no caso do art. 28). [14]
Em caso de recusa injustificada do Ministério Público em formular a proposta de transação penal, predomina na doutrina [15] e na jurisprudência [16] a aplicação por analogia do artigo 28 do Código de Processo Penal.
O parágrafo 2º do artigo 76 da Lei dos Juizados Especiais elenca ainda hipóteses em que não se admite a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, às quais se acrescenta ainda a hipótese de arquivamento dos autos:
§2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Não ocorrendo, no caso concreto, nenhuma das situações elencadas, a proposta de transação penal formulada pelo Ministério Público será apreciada pelo autor do fato, necessariamente assistido por advogado por ele constituído ou por defensor público que lhe for designado, conforme estabelece o artigo 68 da Lei n.º 9.099/1995.
Vale ressaltar que o autor do fato não está obrigado a aceitar a proposta feita pelo Ministério Público, vigendo, no caso, o princípio da autonomia da vontade, já que se trata de um acordo. [17]
Caso o agente concorde com os termos da aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, o parágrafo 3º do artigo 76 da Lei dos Juizados determina que a proposta seja submetida à apreciação do magistrado, o qual verificará a presença ou não dos requisitos e pressupostos legais para a efetivação da proposta e para a realização da transação.
Confirmada a legalidade do instituto da transação penal e aceitando o juiz os termos da proposta, o mesmo deve homologá-la, remetendo os autos ao juízo de execuções de penas restritivas de direitos.
2. Procedimento Sumaríssimo
Não sendo hipótese de propositura da transação penal ou tendo sido a mesma oferecida mas não aceita pelo autor do fato, ou caso este não compareça à audiência preliminar, o juiz abrirá vista dos autos ao Ministério Público que poderá, analisando o caso concreto, requerer o arquivamento, manifestar-se pela devolução dos autos à autoridade policial para a realização de diligência imprescindível à formação da opinio delicti, requerer o encaminhamento do termo circunstanciado ao juízo comum em caso de complexidade da causa, ou oferecer denúncia oral.
Presente o acusado à audiência preliminar, sairá deste ato já devidamente citado, recebendo cópia da denúncia, a qual fora reduzida a termo, e sendo cientificado para comparecer na data designada para a audiência de instrução, debates e julgamento.
Caso seja feito o pregão e constatado a ausência do autor do fato, o mesmo será citado e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, à qual deverá comparecer acompanhado de advogado ou ser-lhe-á designado defensor público, devendo ainda fazer comparecer à audiência suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação das mesmas em no mínimo 5 (cinco) dias antes da realização da audiência.
Buscando a aplicação dos princípios elencados no artigo 62 da Lei dos Juizados, e não tendo sido oferecida a proposta da aplicação imediata de pena restritiva de direitos durante a fase preliminar, o artigo 79 da mesma lei abre nova oportunidade para a aplicação da medida despenalizadora antes mesmo de ser ouvida a defesa.
Maurício Antônio Ribeiro Lopes escreve que:
O apego a esses objetivos levou o legislador a reproduzir na fase do procedimento sumaríssimo (na verdade procedimento simplificado) os termos principais da fase preliminar (na verdade procedimento abreviado), procedendo-se, nos casos em que não fora feita anteriormente, a tentativa de conciliação e o oferecimento de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
Assim, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz, antes de abrir à defesa para manifestar-se sobre a denúncia, esclarecerá sobre a possibilidade da composição civil dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. [18]
Não advindo acordo entre o titular da ação penal e o autor do fato, o magistrado atribui a palavra ao defensor para responder à acusação, instituto esse denominado tecnicamente como defesa preliminar ou, na definição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes, "contraditório preambular sobre o recebimento da acusação" [19].
Recebida a denúncia passa-se à instrução do processo, sendo ouvidos a vítima, as testemunhas de acusação, as de defesa e o acusado, nesta ordem.
Concluída a instrução, as partes exercitam uma última vez o direito de influir no convencimento do juiz por meio dos debates orais, passando-se à prolação da sentença, a qual, embora possa ter seu relatório dispensado, deve conter os elementos que embasaram a resposta jurisdicional, conforme o teor do parágrafo 3º do artigo 81 da Lei n.º 9.099/1995 [20].
Acerca da motivação das decisões, Maurício Antônio Ribeiro Lopes aduz que:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. Embora o relatório seja dispensável, se de sua omissão resultar lacuna insuperável quanto ao fundamento da decisão, será esta reputada nula.
A exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz, em sua concepção básica, poderoso fator de limitação do próprio poder estatal, além de constituir instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. Atos jurisdicionais que descumpram a obrigação constitucional de adequada motivação decisória são atos estatais nulos. [21]
Notas
- Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
- JÚNIOR, Joel Dias Figueira; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099 de 26.09.1995, 2000, p. 444-445.
- GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada, 2008, p. 123.
- Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). op. cit.
- Art. 48, § 1º. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispões sobre os Juizados Especiais Criminais. op. cit..
- Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006).
- Art. 69, parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002). op. cit.
- Art. 48, § 2º. Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. BRASIL, Lei n. 9.099/1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 9 de outubro 2009.
- GOMES, Luiz Flávio. op. cit., 2008, p. 252.
- Art. 48, § 3º. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. op. cit.
- Artigo 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. op. cit.
- JÚNIOR, Joel Dias Figueira; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. op. cit., 2000, P. 602-604.
- Artigo 48, parágrafo 5º. Para os fins do disposto no artigo 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta. op. cit.
- GOMES, Luiz Flávio. op. cit., 2008, p. 257.
- Indagando-se sobre a questão, Luiz Flávio Gomes assevera que "O Ministério Público tem o poder de formular a proposta de transação penal ou é um dever? É um poder-dever, ou seja, se presentes todos os requisitos legais, ele deve formulá-la. Sua recusa injustificada (ou não aceita pelo juiz) implica na incidência do art. 28 do CPP (remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça, a quem cabe a decisão final)". GOMES, Luiz Flávio. op. cit., 2008, p. 256-257.
- STJ, Habeas Corpus n.º 59776/SP, julgado em 17 março 2009: "Ementa: Habeas Corpus. Denúncia. Art. 12 da Lei 6.368/76. Sentença. Desclassificação. Art. 16 da mesma norma. Crime de menor potencial ofensivo. Transação penal. Recusa do Ministério Público. Aplicação de ofício pelo magistrado. Impossibilidade. Ato privativo do Parquet. Necessidade de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Interpretação do art. 28 do CPP. Superveniência de Lei nº 11.343/06. Ausência de pena privativa de liberdade. Novatio legis in mellius. Aplicação retroativa. Existência de novas punições. Aproveitamento da pena indevidamente cumprida pelo sentenciado. Peculiaridades do caso concreto. Ordem concedida. (...) 2. O oferecimento da proposta de transação é ato privativo do Ministério Público. Havendo recusa por parte do representante do Parquet, cabe ao Magistrado, entendendo ser caso de aplicação do benefício, remeter os autos a Procurador-Geral, a teor do que estabelece o art. 28 do Código de Processo Penal."
- Cf. GOMES, Luiz Flávio. op. cit., 2008, p. 256.
- JÚNIOR, Joel Dias Figueira; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. op. cit., 2000, P. 645.
- Ibidem, p. 647.
- Art. 81, parágrafo 3º. A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.. op. cit.
- Joel Dias Figueira JÚNIOR, Maurício Antônio Ribeiro LOPES, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099 de 26.09.1995, 2000, P. 649-650.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313/2006). BRASIL, Lei n. 9.099/1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 9 de outubro 2009.
No mesmo sentido, Maurício Antônio Ribeiro Lopes aduz que "Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, o argüido torna-se titular de um direito subjetivo à obtenção da transação, como também da suspensão do processo. Assim, silente o representante do Ministério Público que, ao invés de fazer a proposta, formula a denúncia oral, pode o Juiz, antes mesmo da audiência para a instrução, debates e julgamento, quando se dará oportunidade à defesa para manifestar-se quanto ao recebimento ou não da peça acusatória, não acolher a denúncia oferecida por entender ser o caso de oferecimento de proposta de transação.
Não tenho dúvidas de que esteja o Juiz autorizado a assim proceder. Não pode, contudo, aplicar ex officio pena não privativa de liberdade, devendo submeter sua desconformidade, por analogia ao disposto no art. 28 do CPP, ao Procurador-Geral de Justiça". JÚNIOR, Joel Dias Figueira LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. op. cit., 2000, p. 606.