Da tendência à "concentração" do controle de constitucionalidade.

De início, cumpre tecer algumas considerações a respeito da evolução do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, tendo como parâmetro as Constituições pátrias.

É cediço que a Constituição Imperial de 1824 consagrava um quarto poder estatal, qual seja, o Poder Moderador, concretizado na figura do próprio Imperador, ao qual incumbia a função de coordenar e harmonizar os demais Poderes. Desse modo, sendo o Poder Moderador responsável por um incipiente sistema de ‘freios e contrapesos’, resta evidenciada a impossibilidade de exercício de um controle das leis por parte do Poder Judiciário. Aliado a tal fator, a doutrina constitucionalista nacional assenta outro fundamento para a inexistência de qualquer sistema de controle de constitucionalidade no bojo da Constituição de 1824, a saber, o denominado "dogma da soberania do Parlamento" ^[01], postulado este que atribuía ao órgão legislativo o papel de indicar o verdadeiro sentido da norma, haja vista ter sido tal órgão o responsável pela sua gênese.

Com a Constituição Republicana de 1891, sobremodo influenciado pela "teoria da nulidade" norte-americana (segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade da lei caracteriza-se como mero reconhecimento de sua nulidade ab origine), o direito brasileiro incorporou o modelo difuso ou incidenter tantum de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Assim sendo, passou-se a admitir, no Brasil, que qualquer juiz ou tribunal, observada a respectiva competência judiciária, pudesse, em face do caso concreto que lhe fora posto a deslinde, fazer o juízo de compatibilidade entre a lei guerreada e as normas constitucionais, e, por conseguinte, acaso aquela fosse incompatível com estas, declarasse a inconstitucionalidade do referido ato normativo infraconstitucional.

Com o advento da Constituição de 1934, não só foi mantido o controle difuso de constitucionalidade, como também três novidades puderam ser observadas, quais sejam: (a) a criação da Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva; (b) o estabelecimento da ‘cláusula de reserva de plenário’ para apreciação e declaração da inconstitucionalidade das leis (cláusula esta hoje encartada no art. 97 da CF/88 ^[02] e cujo valor foi realçado com a edição da Súmula Vinculante nº. 10 ^[03]); e (c) atribuição ao Senado Federal da competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo declarado, em decisão definitiva, inconstitucional (dispositivo atualmente albergado no art. 52, X, da CF/88 ^[04]).

Todavia, com a Constituição outorgada de 1937, pode-se afirmar que houve certo retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade então vigente. Não obstante tenha sido mantido o controle difuso, este foi enfraquecido, na medida em que era facultado ao Presidente da República, de forma discricionária, submeter a lei declarada inconstitucional, pelo Poder Judiciário, ao Poder Legislativo, o qual poderia, por dois terços de ambas as Casas Legislativas, confirmar a validade da lei questionada, tornando, portanto, sem efeito a precedente declaração de inconstitucionalidade emitida pelo Judiciário. Ressalta-se, pois, a "hipertrofia do Executivo" na denominada Constituição Polaca.

Retornando ao tradicional sistema de controle de constitucionalidade incidental, a Constituição de 1946 tem lugar de destaque quando do estudo da evolução do controle de constitucionalidade pátrio em virtude da Emenda Constitucional nº. 16, de 26 de novembro de 1965, a qual instituiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade, de competência originária do Supremo Tribunal Federal e iniciativa exclusiva do Procurador Geral da República, inaugurando, no país, o sistema concentrado de controle de constitucionalidade. Vale salientar, também, que tal controle concentrado foi igualmente previsto, pela EC nº. 16/65, no âmbito dos Estados, passando, pois, o Tribunal de Justiça local a ter competência para averiguar da compatibilidade das leis e atos normativos locais em face da Constituição estadual.

No tocante à Constituição de 1967, mormente a sua natureza de Carta Constitucional outorgada, nenhum avanço nessa seara foi registrado, ao contrário, anota-se que a recém-incorporada previsão de controle concentrado no âmbito estadual foi suprimida. Entretanto, já com a EC nº. 01/69 foi previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no Município ^[05].

Diante do quadro constitucional acima exposto, é possível afirmar, pois, que, à exceção das inovações introduzidas pela Constituição de 1934 e pela EC nº. 16/65, as feições do atual controle de constitucionalidade foram delineadas, de fato, pelo constituinte de 1988, bem como pelo constituinte reformador em 1993 e 2004. Senão vejamos.

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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, quatro inovações merecem destaque, a saber: (a) a ampliação do rol de legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (a qual, conforme assinalado, fora criada pela EC nº. 16/65, conferindo legitimidade exclusiva ao PGR); (b) a criação do controle das omissões legislativas, de forma concentrada, por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (prevista no art. 103, § 2º, da CF/88 ^[06]), bem como de forma difusa, pela via do mandado de injunção; (c) a possibilidade de os Estados instituírem representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (art. 125, § 2º, da CF/88); e (d) a criação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, instrumento que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou ainda, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (encartado no art. 102, § 1º, da CF/88 e regulamentada pela Lei nº. 9.882/99).

Cumpre salientar, ademais, que, por meio da Emenda Constitucional nº. 03/93, outra forma de controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos foi introduzida em nosso ordenamento (não obstante seja modalidade apenas destinada à apreciação de constitucionalidade de leis e atos normativos federais), qual seja, a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC.

Impende registrar as mais recentes alterações promovidas quanto à matéria em tela, a saber, a ampliação da legitimidade ativa para intentar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (e, por conseguinte, a ADC e a ADPF); a incorporação no próprio texto constitucional (art. 102, § 2º) do efeito vinculante da decisão em sede de ADI (efeito este que já era previsto no art. 28, § único, da Lei nº. 9.868/99 e admitido pela jurisprudência do STF) – modificações essas advindas da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004; valendo frisar, ainda, a recentemente editada Lei nº. 12.063, de 27 de outubro de 2009, que acrescentou à Lei nº. 9.868/99 o Capítulo II-A, estabelecendo a disciplina processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Destarte, haja vista a possibilidade atual de controle de constitucionalidade concentrado das leis, pelo Supremo Tribunal Federal, por quatro vias distintas (ADI, ADC, ADPF e ADI por omissão), afigura-se correta a afirmação no sentido de que passamos, deveras, por um processo de concentração do aludido controle na Suprema Corte Constitucional do país ^[07].

Como já salientado alhures, é cediço que a tradição do controle de constitucionalidade pátrio foi alicerçada com arrimo no controle difuso, de origem norte-americana. Entretanto, cada vez mais, o controle concentrado vem ganhando espaço como principal instrumento de aferição da constitucionalidade.

A proeminência conferida ao controle concentrado de constitucionalidade tem acarretado ao nosso sistema constitucional uma verdadeira limitação da "sociedade aberta de intérpretes", e a consequente concentração hermenêutica da Constituição da República perante o Pretório Excelso. Tal "monopólio" acaba por alijar o cidadão do debate hermenêutico-constitucional, haja vista que a Carta Política consagra, em seu art. 103, um rol numerus clausus dos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, bem como da ação declaratória de constitucionalidade, de acordo com as alterações operadas com o advento da EC nº 45/2004.

Inequivocamente, as alterações implementadas por intermédio da promulgação da EC nº 45/2004, como a instituição da súmula vinculante, a cargo do Supremo Tribunal Federal, bem como a inserção do pré-requisito da "repercussão geral" em relação aos recursos extraordinários, acabam por denotar o processo de cristalização do controle judicial brasileiro.

A concentração do controle de constitucionalidade contribui para a "supremacia judicial" em detrimento da atividade democrática a cargo do legislativo, já que a constante impugnação dos atos normativos, perante o judiciário, acarreta certo descrédito da função legiferante. Consequentemente, o controle difuso acabou por ter reduzida sua importância, dada a autoridade da decisão em sede de controle concentrado, e o caráter vinculante da própria decisão.

Apesar de o caput do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (legislação que disciplina o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade) vedar a intervenção de terceiros no processo de ação direta (pois se trata de processo de natureza objetiva), o seu § 2º consagra, excepcionalmente, a manifestação de quaisquer órgãos e entidades no processo (o que abrange, inclusive, os demais legitimados ativos) ^[08]. Tal manifestação condiciona-se ao atendimento, conforme juízo do relator, aos requisitos (a) da relevância da matéria discutida (congruência com os interesses envolvidos no feito) e (b) da representatividade do postulante. Esses "terceiros" admitidos no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade são denominados, pela doutrina e jurisprudência, de amicus curiae.

O aludido instituto permite que "terceiros" sejam admitidos na relação processual para efeito de manifestação sobre a questão de direito afeta à controvérsia constitucional, tendo por escopo pluralizar e democratizar o debate constitucional, garantindo maior legitimidade às decisões da Corte Suprema.

No que pertine à legitimidade das decisões judiciais, trazemos à baila lição de Eduardo Appio ^[09] que, mutatis mutandis, guarda pertinência com a matéria sob análise:

[...] Não se pode desprezar a importância da legitimidade do processo coletivo de formulação das políticas públicas no Brasil. Esta legitimidade, buscada por Robert Alexy em uma fundamentação racional das decisões judiciais e por Ronald Dworkin em princípios morais, talvez esteja mais próxima do que se imagina, desde que se compreenda que o processo de decisão judicial não se resume a um ato isolado do juiz que, enclausurado em seu gabinete, decide qual é a política pública mais conforme a Constituição. Admitir o completo isolamento dos juízes em um oráculo constitucional implicaria verdadeira adesão a um modelo de aristocracia democrática. A decisão judicial apresenta-se apenas como um dos elos desta cadeia comunicativa que deve envolver diversos atores sociais. A legitimidade das decisões judiciais advém, portanto, da ampliação do debate democrático sobre o conteúdo dos princípios e valores constitucionais. – grifo nosso.

Apesar da iniciativa legislativa no sentido de emprestar caráter democrático às decisões judiciais no controle concentrado, por meio da instituição do amicus curiae, afigura-se inequívoco, para certa vertente doutrinária, que a atual sistemática de controle concentrado de constitucionalidade prescinde de legitimidade, vez que o limitado rol do artigo 103 da Constituição da República ^[10] não permite que determinados segmentos ou cidadãos possam arguir diretamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Assim, para a supracitada corrente, afigurar-se-ia premente a ampliação do rol de legitimados previsto no art. 103 da Constituição da República, de modo que o processo de controle concentrado de constitucionalidade seja mais democrático, contando com a maior participação direta dos cidadãos no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, e, por conseguinte, emprestando maior legitimidade às decisões provenientes do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, impende destacar que a problemática da legitimação constitucional democrática do controle judicial resvala, em princípio, na própria acepção do vocábulo "democracia". Segundo as lições do Ministro Carlos Britto ^[11]:

Dessa forma, igualmente encontra eco na doutrina nacional vertente que preconiza não carecer de déficit de legitimidade as decisões oriundas da Suprema Corte Constitucional pátria, mormente aquelas emanadas no exercício do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, quer pela atribuição a essa Corte, pelo próprio texto constitucional, da função de ser o guardião da Constituição (o que, implicitamente, estaria também a lhe conferir a função de intérprete maior do texto constitucional), quer pela incipiência da argumentação acerca da não-elegibilidade dos integrantes daquela Corte de Justiça.

Nesse sentido, cabe ainda a observação de Eduardo Appio, segundo o qual "o fato de serem os juízes – através da interpretação constitucional - os responsáveis pela definição dos limites da própria jurisdição" não seria incompatível com o reconhecimento de legitimidade ao controle por eles realizado, "na medida em que estes limites não podem depender exclusivamente da ideologia de cada um deles, sob pena de se inviabilizar um controle efetivo por parte da sociedade" ^[12].

Destarte, passa a ser de essencial relevo à discussão da problemática em comento a percepção de que, não raras vezes designado como "interprete máximo" ou "último hermeneuta" da norma constitucional (e, portanto, da aferição de compatibilidade das demais normas com a Constituição), o Supremo Tribunal Federal não é, decerto, o único intérprete das referidas normas constitucionais. Com isso, não se pretendendo simplificar o presente debate, mas apenas na tentativa de um esboço de resposta às indagações aqui formuladas, poder-se-ia cogitar que tanto maior a legitimidade das decisões da Corte Constitucional pátria quanto mais fielmente consigam espelhar, dentro dos padrões técnico-jurídicos que lhe são impostos, a ‘interpretação’ (o sentimento constitucional) efetivada pelos cidadãos, estes sim, últimos destinatários da norma constitucional.

Referências Bibliográficas

APPIO, Eduardo Fernando. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. 1ª ed. (ano 2005), 4ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.

BRASIL. Lei nº. 9.868 (1999). Lei nº. 9.868, dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: promulgada em 10 de novembro de 1999. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Medida Cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°. 130-DF. Ministro Relator: Carlos Britto. Diário da Justiça, 07 de novembro de 2008. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 05 fev. 2010.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. – 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

Notas

1. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. – 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 156.
2. "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." - BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.
3. "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." – Súmula Vinculante nº. 10, extraída de www.stf.jus.br .
4. "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...]X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" - BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.
5. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. – 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 158.
6. "§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias." - BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.
7. É interessante anotar, ainda que de passagem, a tendência atual já esboçada em alguns precedentes do STF – nesse sentido, vide Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 25.08.2006 –, no sentido de uma "abstrativização" do controle difuso de constitucionalidade, por meio da aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, de tal sorte que a razão de decidir (ratio decidendi) utilizada como fundamento de uma decisão do STF, em sede de controle difuso, poderia ser dotada de efeitos erga omnes, a possibilitar, com fulcro no princípio da força normativa da Constituição e da própria necessidade de celeridade quando da prestação jurisdicional, sua aplicabilidade imediata em casos análogos, sem que se necessitasse esperar o cumprimento da previsão constante do art. 52, X, da CF/88 – dispositivo este que teria, consoante os defensores da teoria ora em apreço, escopo de assegurar a publicidade da declaração de inconstitucionalidade levada a cabo pelo STF, ao passo que a efetiva atribuição de ‘eficácia para todos’ seria corolário do próprio pronunciamento da Corte, da aludida ratio decidendi.
8. "Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. [...] § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades." - BRASIL. Lei nº. 9.868 (1999). Lei nº. 9.868, dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: promulgada em 10 de novembro de 1999. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.
9. APPIO, Eduardo Fernando. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. 1ª ed. (ano 2005), 4ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2007, p. 21.
10. "Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional." - BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2010.
11. STF - ADPF 130 MC, Relator Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJ 07. 11.2008.
12. APPIO, Eduardo Fernando. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. 1ª ed. (ano 2005), 4ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2007, p. 18.