Como é cediço, ante a suspeita de fraude na 2ª fase do Exame de Ordem, a CESPE/UnB, responsável pela aplicação da prova, e a OAB suspenderam a correção e a divugação do divulgação dos resultados da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2009.3, aplicada em 28 de fevereiro de 2010, até deliberação do Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB.
A fraude foi descoberta porque um dos examinandos, em Osasco (SP), tinha as respostas da prova anotadas a lápis nas páginas do Código Penal, que podia ser consultado durante a prova. Diante disso, surge a questão: o examinando em questão cometeu crime? Se sim, qual?
Apesar da elevada reprovação social às fraudes, mormente num caso em que 18.500 bacharéis em Direito serão prejudicados se a prova efetivamente for anulada, e do prejuízo decorrente da elaboração do novo certame, nossa legislação penal vigente carece de um tipo incriminador para a conduta de fraudar concursos públicos, extensivo ao Exame de Ordem.
Para não deixar condutas de tamanha gravidade sem punição penal pela omissão legislativa, parte da doutrina e jurisprudência, em forçada hermenêutica, enquadra a conduta como estelionato (art. 171, do CP), como neste recente aresto, mutatis mutandis, do STM:
APELAÇÃO. ESTELIONATO. FRAUDE EM CONCURSO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO MILITAR. PREJUÍZO CARACTERIZADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. MILITAR QUE PARTICIPA DE ESQUEMA FRAUDULENTO NO CONCURSO PARA INGRESSO NA ESCOLA DE ESPECIALISTAS DE AERONÁUTICA (EEAER) MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE UM TERCEIRO PARA SUBSTITUÍ-LO NA REALIZAÇÃO DO EXAME, QUE LHE ASSEGUROU O INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. Presença dos elementos essenciais do crime de estelionato, previsto no art. 251 do CPM: meio fraudulento, dolo em induzir a Administração Militar a erro, vantagem ilícita obtida pelo agente consubstanciada no ingresso no curso de sargentos da referida instituição de ensino. Materialidade comprovada mediante prova pericial, cuja conclusão atesta que os lançamentos gráficos constantes das provas não partiram do punho do acusado. A contraprestação do serviço prestada pelo acusado durante o treinamento técnico-militar não tem o condão de excluir o prejuízo da Administração Militar, pois persiste a formação de um militar sem habilitação nas provas intelectuais. Apelo defensivo provido parcialmente para conceder o benefício da suspensão condicional da pena. Decisão unânime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio; Julg. 16/12/2009; DJSTM 05/03/2010)
Tal solução, ao menos aparentemente, sana a omissão do legislador, mas viola o princípio constitucional da legalidade.
O sujeito passivo do estelionato deve ser pessoa certa e determinada, não ocorrendo, como assinala Julio Fabbrini Mirabete, "estelionato, mas crime contra a economia popular quando atingidas vítimas indeterminadas [01]". No caso, fica impossível determinar precisamente os sujeitos passivos, mais ainda por causa da abrangência nacional do Exame de Ordem.
Ademais, o estelionato é crime contra o patrimônio, que para a configuração do tipo subjetivo exige a "vontade de obter ilícita vantagem patrimonial para si ou para outrem" [02]. O Exame da OAB serve apenas para verificar a aptidão do indivíduo ao exercício da prática profissional como advogado, não trazendo por si só qualquer vantagem patrimonial direta, afastando-se de forma inequívoca, no caso, a existência do dolo específico para que o estelionato restasse caracterizado.
Neste sentido, acertadamente, decidiu o STJ em caso análogo que:
HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. "COLA ELETRÔNICA". ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE E PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - Paciente denunciado por estelionato, falsificação de documento público, falsidade ideológica, uso de documento falso e formação de quadrilha, (artigos 171, § 3º, 297, 299, 304 e 288, todos do Código Penal), em concurso material. 2 - "Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrônica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado contenha alto grau de reprovação social, ainda não possui em nosso ordenamento penal qualquer norma sancionadora" (INQ 1145/STF). 3 - Writ concedido para reconhecer a atipicidade da "cola eletrônica" e trancar a ação penal no que diz respeito às condutas tipificadas nos artigos 171, § 3º e 299 do Código Penal, mantida a persecução penal em relação as demais condutas típicas e autônomas. (STJ; HC 39.592; Proc. 2004/0162092-7; PI; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Haroldo Rodrigues; Julg. 19/11/2009; DJE 14/12/2009)
Cabe ainda destacar que tampouco cabe o enquadramento da conduta da fraude narrada no tipo do art. 288 (falsidade ideológica) do Código Penal, porque nas anotações do examinando em seu Código Penal não foi inserida ou omitida "declaração falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita", mas pelo contrário. Assim, o examinando, inequivocamente, não cometeu crime.
Nesta linha, com o fim de suprir este verdadeiro vácuo legislativo, estão prontos para votação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania três projetos de lei do Senado que tipificam como crime - com previsão no Código Penal - a fraude em concurso público, correntamente entre os crimes de "fraude à fé pública" [03].
Enquanto a lei não vem, a conduta continua atípica, restando apenas aos examinandos prejudicados a busca pela reparação dos danos na esfera civil.
Dura lex, sed lex.
Notas
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 273.
- Idem, p. 276.
- .Cf: http://www.senado.gov.br/Agencia/vernoticia.aspx?codNoticia=98690&codAplicativo=2. Acesso em 06/03/2010.