O estudo da legitimidade democrática no ativismo judicial faz-se cada vez mais relevante, na medida em que o Judiciário, muitas vezes, intervém em políticas públicas que, em princípio, seriam de implementações próprias dos Poderes Legislativo e Executivo. Relevante definir parâmetros que tornem sindicável esse tipo de decisão judicial, a fim de se evitar uma inversão das funções institucionais e uma verdadeira desvirtuação do Estado Democrático de Direito.
Trata-se de um tema plenamente presente na realidade fática do Brasil, principalmente com as mudanças desenvolvidas sob a égide da Constituição de 1988, denominadas de neoconstitucionalismo. Não são raras as vezes em que o Judiciário, seja por um juiz de primeira instância, seja por um ministro do mais elevado Tribunal, é chamado para decidir sobre temas que ainda não estão bem definidos no consenso social geral, referentes às mais diversas questões. Nesse contexto, é importante estabelecer "standards" para uma maior ou menor auto-contenção do Judiciário nas suas decisões.
A concepção de Constituição escrita como conhecemos hoje se desenvolveu no século XVIII com o constitucionalismo norte-americano e posteriormente francês, após as revoluções liberais, para assegurar os direitos fundamentais e impedir a intervenção arbitrária dos Estados.
No plano político, o constitucionalismo surgiu como conjunto de ideias para a limitação do poder das monarquias absolutas, por mecanismos institucionais, vinculando o exercício do poder às normas jurídicas. Surge aí o Estado de Direito como forma de limitar o exercício do poder soberano.
No plano filosófico, foi com Hugo Grócio, no século XVII, que se observou o início de uma verdadeira "laicização do Direito Natural". O pensador holandês, em sua obra, "De jure belli ac pacis" (1625), introduz a ideia do Direito Natural como conjunto de leis que têm origem na própria razão humana. Eternizou a racionalidade do Direito Natural em sua clássica frase: "O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos".
A doutrina jusnaturalista corresponde à corrente na qual se estudou o Direito Natural sob a ótica racional, segundo critérios objetivos. Como os principais nomes desta Escola figuram, além do supramencionado Grócio, rotulado como "o pai do Direito Natural", Hobbes, Puffendorf, Spinoza, Wolf, Rousseau e Kant.
Os jusnaturalistas acreditavam na existência de um direito posto pela razão humana e proveniente de sua natureza. Tratar-se-ia, pois, de um conjunto de leis naturais que protegem direitos essenciais à natureza humana, de modo a traduzir um Direito ideal e justo, que deve nortear o indivíduo como ser social e informar o Direito positivo. Destarte, um ordenamento jurídico composto de normas que vão de encontro com as leis naturais, deve ser considerado ilegítimo, razão pela qual o Jusnaturalismo pressupõe-se a superioridade do Direito Natural em relação ao Positivo.
Contudo, a corrente jusnaturalista sofreu franco abalo com o surgimento da Escola Histórica do Direito, defensora da ideia do Direito como produto histórico, refletindo a dinâmica social na qual foram elaboradas suas normas. Refutou-se, pois, a ideia de um Direito atemporal, universal e eterno. Conforme aduz Norberto Bobbio, a Escola Histórica, representada por Savigny, pode ser classificada como uma "predecessora do positivismo jurídico", hasteando a bandeira do anti-racionalismo.
Paradoxalmente, o auge do sucesso do jusnaturalismo moderno serviu, também, como o início da sua superação. Por ser tido como abstrato e sem cientificidade, os direitos naturais já conquistados precisavam ser conservados, o que foi feito pela doutrina positivista, através da criação de uma ciência jurídica com as características das ciências exatas. Em busca da neutralidade científica, buscou-se uma pureza metodológica para explicar a realidade normativa do Estado.
O Positivimo jurídico surgiu como corrente antagônica ao Jusnaturalismo na Alemanha do século XIX, em meio à consolidação do Estado Moderno alemão que reclamava por sua afirmação como autoridade ditadora de regras e condutas.
Nessa era racionalista, a lei é tida como uma expressão superior da razão. O direito seria aplicado por um Estado imparcial em um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. Houve um crescente movimento de codificação, sendo o Código Napoleônico de 1804 marco fundamental, e a Constituição era vista mais como um documento político do que jurídico, uma mera carta de intenções, sem nenhuma vinculação.
No Positivismo jurídico, o Direito é conceituado sob a ótica da coação, sendo o conjunto de normas impostas pelo legislador, de observância obrigatória, sob pena de sanção aplicada pelo Estado aos que estão a ele submetidos. Ainda nesse sentido, infere-se o monismo característico do Positivismo: há que se falar na existência de somente um Direito, qual seja, o Direito Positivo, produto da autoridade estatal, com a qual se identifica, em oposição ao dualismo (Direito Natural e Direito Positivo) defendido pela Escola de Direito Natural.
Augusto Zimmerman menciona que "em linhas gerais, o positivismo jurídico se afirma como uma atitude científica que, conforme diria John Austin, estuda o Direito como ele é, e não como ele deveria ser. Fundamenta o direito numa suposta neutralidade isenta de juízos valorativos. Por verificar o direito real sem verificar se ele é justo ou injusto, se ele é o direito ideal, o juspositivista possui uma visão parcial do universo jurídico, porque de tal modo verifica-o sob um aspecto estritamente estatal e não procura justificá-lo em função dos fatores axiológicos, sócio políticos e culturais, que conduzem à sua maior ou menor legitimação da legalidade."
Novamente sob o prisma político, a doutrina positivista é muito associada aos regimes fascista e nazista, que foram movimentos emergentes dentro do sistema legal vigente à época.
Após a Segunda Guerra Mundial, cuja barbárie foi perpetrada com base na lei, uma nova concepção de constitucionalismo, mais próxima da democracia, altera a forma de organização política na Europa. A Constituição Alemã (Lei Fundamental de Bonn), promulgada em 1949, principalmente após a instalação do Tribunal Constitucional Federal em 1951, foi a principal referência para essa nova era.
No Brasil esse processo de constitucionalização só veio a ocorrer com a Carta de 1988 que, apesar de suas vicissitudes, foi a que mais mobilizou a sociedade na sua elaboração em todos os tempos, o que se reflete em um sentimento constitucional sem precedentes no País.
Esse novo entendimento reaproximou a ética do direito ao que se chamou de "virada kantiana", e passou a fundamentar o Estado Democrático de Direito. Houve um restabelecimento do primado da sociedade sobre o Estado e do homem sobre a sociedade, expressado nos direitos fundamentais.
Os princípios passaram a ter status de norma jurídica e a Constituição passou a ser vista como um sistema aberto de regras e princípios, sustentada pela ideia de justiça e de efetivação dos direitos fundamentais.
Luis Roberto Barroso enfatiza que "no plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento da força normativa da Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional."
Naturalmente, importante transformação que conferiu força normativa à Constituição foi a sua estruturação repleta de princípios a lhe conferir status jurídico. Não é difícil encontrar sentenças ou acórdãos fundamentados em princípios, sobre os mais diversos assuntos. Ocorre que a vagueza dos princípios associada à falta de tecnicismo na sua aplicação, abre a possibilidade de julgados diferentes sobre o mesmo assunto, de acordo com as concepções pessoais dos julgadores. Em muitos casos, o princípio serve como válvula de escape para o intérprete proferir qualquer decisão.
Se por um lado os princípios são fundamentais para conferirem unidade ao sistema, além de inserirem um caráter valorativo ao ordenamento, o que lhe garante maior justiça, não se pode menosprezar as regras que são essenciais para garantir a segurança jurídica. Não há dúvida que o sistema ideal exige um equilíbrio entre regras e princípios.
Em razão das mudanças filosóficas no ordenamento jurídico do pós-guerra no mundo e, em especial, após a Constituição de 1988 no Brasil, houve uma valorização da função do Judiciário que passou a decidir sobre qualquer assunto, porém em um sistema aberto. Melhor dizendo, houve uma grande judicialização das políticas públicas e sociais que passaram a ser decididas, em última instância, pelos Tribunais.
Na academia brasileira, doutrinadores como Luis Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Cláudio Pereira de Souza Neto, Ana Paula de Barcellos, dentre outros, defendem o ativismo judicial, desde que de forma adequada, já que esse é um caminho necessário e inexorável para se tentar alcançar um estado de democracia ideal, especialmente quando se trata de defesa de direitos fundamentais às "minorias". O próprio STF reconhece a necessidade de um ativismo judicial, conforme colacionado em alguns de seus julgados [01].
Esse fenômeno não é exclusivo do Supremo Tribunal, mas do Judiciário como um todo, como se pode observar, a título de exemplo, na decisão proferida no acórdão do processo 2004.72.00.017675-8, proferida em 26/08/2009, publicada no DE de 08/09/2009, pela Quarta Turma do Tribunal de Regional Federal da 4ª Região, nos seguintes termos:
"Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Ementa: ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS DE TRATAMENTO DE ESGOTO. OMISSÃO.
Demonstrada a existência de omissão injustificada dos poderes públicos na implementação das políticas públicas para assegurar a higidez ambiental e a saúde da população, impõe-se a condenação na obrigação de fazer consistente na implantação de sistema de tratamento de esgoto adequado."
Na doutrina estrangeiras, dentre vários outros autores, destaca-se Ronald Dworkin que, com uma visão substancialista de justiça, defende o ativismo judicial.
Seria um retrocesso inaceitável afastar o ativismo judicial aproximando o Direito novamente do positivismo jurídico puro. Por outro lado, é certo que se faz necessária a fixação de parâmetros que tragam segurança e maior legitimidade às decisões judiciais. Para tanto, alguma ideias como a capacidade institucional do judiciário, o grau de democratização e o nível de desigualdade do País são standards relevantes que devem ser levados em consideração na hora de o Juiz decidir.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. 1995. São Paulo: Ícone.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do Direito: Conceito, objeto, método. 2001. 2ª edição. Editora Renovar
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.
ZIMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Jures, 2006, 4ª edição
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, in Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
Nota
01 Em especial, algumas súmulas editadas, quais sejam: i) restrições ao uso de algemas (Súmula 11); ii) taxa de matrícula em universidade pública (Súmula 12) e iii) vedação do nepotismo nos três Poderes (Súmula 13).