É comum nos inventários, nos divórcios e separações a existência de diferenças nas partilhas dos bens.
Exempliquemos um caso para melhor compreensão do tema.
Nos autos do divórcio, considerado o casamento sob o regime de comunhão universal, apresenta-se o seguinte quadro:
a) dois imóveis no valor de R$ 100.000,00 cada um, atribuídos ao cônjuge virago;
b) um imóvel de R$ 100.00,00 mais diversos bens móveis no valor de R$ 100.000,00 atribuídos ao cônjuge varão.
No exemplo acima cada cônjuge, a título de meação, ficou com R$ 200.000,00, isto é, exatamente a metade do patrimônio global do casal. Pergunta-se, há incidência de ITBI?
A resposta é positiva, porque o ITBI incide sobre transmissão de propriedade imobiliária pelo que não interessa o patrimônio global composto de bens que não tenham natureza de direitos reais.
Assim, desfeita a sociedade conjugal cada cônjuge fica com a metade ideal de cada um dos imóveis considerados individualmente. A reposição em dinheiro, ou compensação com bens de outra natureza para igualar os quinhões em partilha desencadeia a incidência do ITBI, conforme jurisprudência de nossos tribunais:
Súmula 116 do STF: Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados.
Separação consensual. Partilha de bens. Incidência do imposto sobre transmissão de bens imóveis. É legitima a exigência do chamado "imposto de reposição" quando houver desigualdade nos valores partilhados. Sumula 116 do STF. Artigo 1121, par- único, 1026 e 1108 do Código de Processo Civil. Decreto Estadual nº 30525, de 30.12.81, art. 1º, VI. Também na partilha de bens decorrentes de separação consensual, deve a fazenda pública ser intimada antes da sentença, a fim de pronunciar-se sobre os valores atribuídos pelos interessados. Voto vencido.
(AC nº 586000440/RS, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. em 27-05-1986).
Separação judicial consensual. Incidência do imposto de transmissão sobre a diferença a maior na partilha dos bens do patrimônio comum, excedendo a meação. Tirante acordo com solução diversa, a responsabilidade tributária é do beneficiado pela forma desigual de divisão dos bens. Agravo desprovido.
(AI nº 592048524/RS, Rel. Des. Talai Djalma Selistre, j. em 29-07-1992).
Surge a dúvida quando cada cônjuge fica com imóveis por inteiro, porém, sem apresentar desigualdade nos valores partilhados.
Por exemplo, cada um fica com dois imóveis no valor de R$ 100.000,00 cada um, perfazendo o valor total partilhado de R$ 400.000,00. Não há que se cogitar, na hipótese, de torna ou reposição. Pergunta-se, há incidência de ITBI?
A maioria das legislações municipais inclui na hipótese de incidência do ITBI "o valor dos imóveis que, na divisão do patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor"
Correta a disposição legal nesse sentido, porque, se antes da separação ou divórcio cada cônjuge possuía apenas 50% de cada imóvel integrante do patrimônio do casal e, se após a desunião um dos cônjuges passou a possuir 100% de determinado bem imóvel é porque este incorporou ao seu patrimônio individual a metade ideal pertencente a outro cônjuge.
Logo, o excesso de meação ou do quinhão, para efeito de ITBI, deve ser examinado exclusivamente sob a ótica de cada bem imóvel, desprezando-se o patrimônio total do casal, ou do valor que compõe do monte-mor.
Há ainda uma questão que vem desafiando a inteligência do intérprete. Qual seria a natureza da transmissão retro examinada?
Saber se se trata de transmissão gratuita ou onerosa é imprescindível para definir a incidência do ITCMD ou do ITBI.
Omar Augusto Leite Melo examinando essa questão afirma:
"Somente uma análise meticulosa e casuística do negócio possibilitará saber a que título se deu a transferência de parte da propriedade imóvel. Contudo, não seria nenhum absurdo presumir – necessariamente por meio de lei – a onerosidade da transferência".
Nos casos de desigualdade nos valores partilhados, normalmente, no próprio corpo da partilha consta a reposição em dinheiro ou a compensação com bens de outra natureza a evidenciar o caráter oneroso da transmissão imobiliária. Difícil encontrar, na prática, uma situação em que um cônjuge fica com bens imóveis acima da sua meação, sem que haja reposição por parte do outro cônjuge. Aliás, comportar-se de forma diversa seria trilhar o caminho mais oneroso em termos tributários, pois a transmissão a título gratuito é onerada pelo ITCMD, cuja alíquota é de 4% normalmente, contra os 2% usuais do ITBI.