2 NATUREZA JURÍDICA DOS CRÉDITOS DE CARBONO
A natureza jurídica dos Créditos de Carbono vem sendo ainda motivo de intensa divergência para a doutrina.
O posicionamento majoritário entende que as RCE´s se enquadram na categoria de bem intangível puro. Mas há posicionamentos que atribuem às RCE´s a categoria de commodity ambiental, de mercadoria, serviço, valor mobiliário e ainda derivativo.
Os bens são tidos como valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito. Tais bens podem ser classificados em: móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos, comercializáveis ou fora do comércio, principais e acessórios, e públicos ou particulares.
Para SOUZA (apud RIBEIRO, 2005), as RCE´s se enquadram na categoria de bem intangível puro, por representarem direitos passíveis de serem usufruídos por seus respectivos titulares, sendo para alguns representativos do "direito de poluir".
São considerados bens corpóreos aqueles que têm existência física, ao passo que os bens incorpóreos não têm existência tangível. "São direitos das pessoas sobre as coisas, sobre o produto de seu intelecto, ou em relação a outra pessoa, com valor econômico: direitos autorais, créditos, invenções" [14].
Os bens incorpóreos ou intangíveis "são entendidos como abstração do Direito; não tendo existência material, mas existência jurídica, tendo valor econômico para o homem, uma vez que são passíveis de negociação. [15].
Existe um questionamento a respeito de serem os Créditos de Carbono bens intangíveis puros ou derivativos.
Os derivativos são ativos financeiros ou valores mobiliários cujo valor e características de negociação derivam do ativo que lhes serve de referência, de tal forma que, nas operações do mercado financeiro envolvendo derivativos, o valor das transações deriva do comportamento futuro de outros mercados, como o de ações, câmbio ou juros. [16]
Assim, pode-se considerar os Créditos de Carbono como bens intangíveis puros, posto que sua natureza econômica e seu valor não derivam de qualquer outro ativo ao qual estejam vinculados.
Por se enquadrarem nessa categoria de bens, as RCE´s não são objeto de compra e venda, uma vez que esse negócio só pode ser realizado com bens tangíveis, conforme artigo 481 do Código Civil.
Diante da explanação da natureza jurídica dos Créditos de Carbono, passa-se às elucidações da atividade do mercado de crédito de carbono frente ao nosso ordenamento jurídico e à sua viabilidade tanto na seara nacional quanto internacional, para então se chegar à discussão do "direito de poluir" empregado ao poluidor pagador em questão.
3 O MERCADO DE CRÉDITOS DE CARBONO
Como já elucidado anteriormente, os Créditos de carbono são reduções certificadas da emissão de GEE´s que autorizam o "direito de poluir".
Por sua vez, o Mercado de Créditos de Carbono é gerado pelas negociações de Cessão de Direitos de certificados de emissão reduzida, emitida pelo conselho Executivo do MDL (ONU), em decorrência da atividade de um projeto de MDL.
Em conformidade às metas estabelecidas pelo Protocolo de Quito, as agências de proteção ambiental reguladoras emitem certificados autorizando emissões de GEE´s. Assim as empresas recebem bônus negociáveis na proporção de sua responsabilidade, sendo que cada bônus equivalente a uma tonelada de gases poluentes.
Os certificados de redução podem ser comercializados de diversas formas, inclusive nas Bolsas de Valores e Mercadorias. Podendo ocorrer ainda negociações de promessas de Créditos de Carbono antes ou durante o ciclo do projeto de MDL, caracterizando o mercado a termo de reduções ainda não certificadas de emissão, ou seja, promessas de RCE.
A referida negociação de promessas de Créditos de Carbono pode ocorrer através das Bolsas de Valores, nacionais e internacionais, e por contratos privados firmados entre as partes.
A comercialização de RCE´s no Brasil advém de um acordo assinado entre o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e a BM & F [17], visando promover a geração e comercialização de reduções de emissão.
Além dos projetos de MDL já validados por uma Entidade Operacional Designada, podem ser registrados também no banco de Projetos da BM & F os projetos ainda em fase de concepção.
As informações registradas no Banco de Projetos se tornaram públicas com o objetivo de atrair investidores e compradores de créditos, respeitando o caráter confidencial atribuído a algumas informações a pedido do interessado.
Sempre que ocorrer uma proposta que atenda aos interesses registrados por determinada organização, esta receberá notificação a respeito.
3.1 O Contrato de Cessão de Redução de Emissão
Antes de iniciar as devidas considerações a respeito do Contrato de Redução de Emissão, mostra-se relevante a observação ao conceito geral de "contrato".
Maria Helena Diniz explana a respeito do referido conceito da seguinte maneira: "O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados." [18]
As relações jurídicas entre as empresas dos países desenvolvidos e em desenvolvimento relativas à cessão de Créditos de Carbono são realizadas por Contratos Internacionais de Cessão de Reduções de Emissão Certificada.
O contrato em questão pretende estabelecer uma relação jurídica entre um interessado em adquirir RCE´s e outro em ceder ao primeiro o direito de propriedade sobre eles.
O contrato em tela deve se submeter às regras estipuladas pelo Protocolo de Quioto e subordinar-se tanto às regras de direito internacional como também às normas internas dos países contratantes.
Para se tornar efetivo no âmbito jurídico, o referido contrato deverá conter cláusulas flexíveis e respeitar os princípios gerais de direito, ou seja, deverá ser equitativo, praticável, justo, razoável e transparente.
Em relação ao direito aplicável, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu artigo 9º e parágrafos, dispõe que:
Art 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.
Dispõe ainda o artigo 435, do Código Civil Brasileiro, que "reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto".
Esses dispositivos deixam claro, portanto, que, para o Ordenamento Jurídico Brasileiro, a Lei aplicável à contratação será a do país em que houve a proposta, e não daquele em que se deu a conclusão do contrato por força da resposta vinda da empresa aceitante.
A Arbitragem é um meio muito utilizado para a resolução de litígios em contratos internacionais, tendo em vista a celeridade e confiabilidade que o processo arbitral proporciona. Sendo indicada a via arbitral, o lugar para que se proceda esse processo é escolhido de comum acordo entre as partes.
Quanto às cláusulas contratuais, SOUZA (2007, p.247) entende que essas devem observar os seguintes elementos básicos:
a) Partes: identificação detalhada dos participantes do projeto e pessoas ou instituições que venham a ter responsabilidade essenciais; b) Objeto do contrato, ou seja, a intenção das partes; c) a definição do bem transacionado, da natureza e do escopo dos direitos acordados; d) a delimitação da quantidade de créditos gerados pelo projeto e a consignação dos direito sobre os certificados de emissão reduzida; e) a forma e as datas da cessão legítima da propriedade da RCE; f) a comprovação da validade da RCE mediante apresentação de documentação de suporte; g) a minimização dos riscos mediante, por exemplo, a contratação de empresa de seguro; h) o preço e as condições de pagamento, levando em consideração os impostos e taxas incidentes sobre a transação; i) as responsabilidades atribuídas a cada parte e a exigência de eventuais garantias ou indenizações; j) a contemplação de todo o ciclo do projeto estabelecido pelo Protocolo de Quioto; l) as formas e hipótese de extinção do contrato; m) a previsão da possibilidadede realização de auditoria; n) o acordo de confidenciabilidade; o) a definição das consequências da superveniência de eventos de força maior; p) a forma de solução de controvérsias.
O Contrato de Cessão de Direitos é classificado em regra como um negócio jurídico de direito privado no direito brasileiro. Nesse contrato, as partes irão dispor livremente sobre as condições de cessão, respeitados os marcos regulatórios estabelecidos no âmbito nacional e internacional aplicáveis ao MDL.
4 PRINCÍPIOS
O Direito Ambiental é uma disciplina considerada nova no cenário jurídico, que, através do advento da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) - Lei 6938/81, foi elevada à categoria de ciência jurídica autônoma e independente, sendo amparado por princípios próprios e interligados entre si, que os diferenciam dos demais ramos do direito, devido à importância do seu objeto de proteção.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é por definição:
"...mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que persiste a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer"(apud MILARÉ, 2007, p. 761).
Os Princípios são tidos como regras fundamentais dentro de uma ciência, seja esta jurídica ou não, sendo que sua inobservância pode resultar em prática antiética.
A finalidade dos Princípios de Direito Ambiental consiste na proteção da qualidade de vida do homem, através da limitação da ação humana movida pelo modo de produção capitalista, que, em busca do poder econômico exacerbado, ultrapassa as barreiras do bom senso e respeito ao meio ambiente e à dignidade da pessoa humana.
4.1 Princípio do Desenvolvimento Sustentável
Para melhor compreensão desse princípio, relevante se mostra a explanação de seu conceito:
O desenvolvimento sustentável é um processo de transformação no qual a exploração dos recursos, a direção dos investimentos, a orientação do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam e reforçam o potencial presente e futuro, a fim de atender às necessidades e aspirações humanas. [19]
O Desenvolvimento Sustentável busca um equilíbrio entre a proteção do meio ambiente e o desenvolvimento econômico, banindo a exploração irracional dos recursos renováveis, cuidando para que a exploração destes seja realizada atingindo-se taxas de reposição equivalentes.
A partir desses objetivos atribuídos ao Desenvolvimento Sustentável, surgem os Créditos de Carbono, que têm como escopo justamente o equilíbrio alçado por esse processo, visando a proteção do clima.
Assim, o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, frente às questões climáticas, mostra-se de fundamental importância, na busca pela proteção do clima.
O estado, seguindo orientações desse princípio, atua impondo limites às ações que vão de encontro ao equilíbrio alçado pelo desenvolvimento sustentável, buscando sempre uma regeneração dos recursos naturais explorados, promovendo-se assim o uso consciente desses recursos.
Como é atribuído aos países desenvolvidos a porcentagem de maior responsabilidade pelas mudanças climáticas, devido à elevada emissão de gases de efeito estufa, em busca do desenvolvimento econômico, esses devem assistir os países em desenvolvimento, a fim de cessar essas mudanças climáticas e seus efeitos.
Este princípio foi consagrado em nossa Constituição Federal, através do artigo 225, caput:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Os Créditos de Carbono se encontram em perfeita harmonia com o princípio em tela, uma vez que se torna instrumento fundamental para a viabilização da redução dos gases de efeito estufa.
4.2 Princípio da Prevenção
Esse é um princípio de grande relevância na análise da viabilidade dos Créditos de Carbono, frente ao seu objetivo de afastar o risco ambiental.
O Princípio da Prevenção é a antecipação de medidas que visam evitar o dano ambiental que estudos científicos anunciam previamente.
Portanto, o princípio em tela seria aplicado a atividades efetivamente perigosas ao meio ambiente, que trariam prejuízos reais a este. E, para tal aplicação, é necessário que existam elementos seguros de que essa atividade seria realmente agressiva ao meio ambiente.
O objetivo desse princípio encontra respaldo no artigo 225, caput, da Constituição Federal de 1988, que estabelece ao Poder Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente às presentes e futuras gerações.
O Protocolo de Quioto, ao estabelecer as metas de emissão para redução dos GEE´s, promove justamente o que almeja esse princípio, já que pretende evitar catástrofes maiores às gerações futuras, focado em estudos que garantem o aquecimento global maléfico a essas gerações devido à irrefreável emissão de GEE´s.
Diante dessa relação do Princípio da Prevenção com o Protocolo de Quioto, é possível se vislumbrar com clareza também a relação da RCE com esse princípio, já que esta atua no sentido de tornar possível a redução dos GEE´s.
4.3 Princípio da Precaução
O Princípio da Prevenção, assim como o Princípio da Precaução, visa evitar o dano ambiental anunciado em estudos científicos.
A diferença dos dois princípios se estabelece na forma em cada um determina que uma atividade seja prejudicial ao meio ambiente. Para o Princípio da Prevenção é necessário que existam elementos seguros de que essa atividade seria realmente agressiva ao meio ambiente; já para o Princípio da Precaução, são necessários apenas indícios de que determinada atividade possa vir a causar danos potencialmente graves ou irreversíveis ao meio ambiente para se invocar tal princípio.
Sobre esse princípio, MILARÉ (2008, p.767) traz as seguintes elucidações:
A invocação do princípio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido.
A bem ver, tal princípio enfrenta a incerteza dos saberes científicos em si mesmos. Sua aplicação observa argumentos de ordem hipotética, situados no campo das possibilidades, e não necessariamente de posicionamentos científicos claros e conclusivos.
Dois documentos acordados pelo Brasil, no âmbito da Organização das Nações Unidas, observam de forma expressa o Princípio da Precaução para o alcance de seus ideários, quais sejam: Eco 92- a Declaração do Rio e a Convenção sobre a Mudança do Clima.
O Princípio da Precaução foi incorporado ao ordenamento jurídico pátrio inicialmente através do artigo 225, V, da Constituição Federal de 1988, que traz implicitamente a adoção desse princípio através da preocupação do legislador em pretender o controle das atividades que tragam prejuízos à qualidade de vida e ao meio ambiente.
Posteriormente, o Decreto Legislativo 1 de 03.02.1994, que ratifica a Convenção sobre a Mudança do Clima, vem incorporar também o princípio em tela na legislação pátria.
4.4 Princípio do Poluidor Pagador
Diante do cenário climático atual, em que o homem é o principal responsável pelos prejuízos causados ao meio ambiente, o Princípio do Poluidor Pagador torna-se um importante instrumento para inibir a ação humana que resulta em degradação ambiental.
O Princípio do Poluidor Pagador estabelece que o causador do dano ambiental ou da poluição deve ser responsável pelas consequências de sua ação ou omissão, impondo a esse poluidor o dever de reparar ou indenizar o dano.
Assim, o poluidor deve arcar com os custos sociais por ele causado, não apenas a bens e pessoas, mas também à natureza.
A respeito dos objetivos empregados a esse princípio, o Ministro do STJ, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, faz as seguintes explanações:
(...) O princípio poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição.
Seu alcance é mais amplo, incluídos todos os custos da proteção ambiental, quaisquer que eles sejam, abarcando, a nosso ver, os custos de prevenção, de reparação e de repressão do dano ambiental, assim como aqueles outros relacionados com a própria utilização dos recursos ambientais, particularmente os naturais, que têm sido historicamente encarados como dádivas da natureza, de uso gratuito ou custo marginal zero [20].
O objetivo desse princípio não se foca em atribuir um preço à poluição, posto que representaria uma tolerância às práticas danosas ao meio ambiente. Tampouco se restringe apenas a compensar os danos causados, mas sim evitar o dano ao meio ambiente.
Esse é um princípio fundamental à RCE, já que o país pertencente ao anexo B (que não conseguir atingir sua meta de redução de emissão estabelecida pelo Protocolo de Quioto), poderá buscar em um país que conseguiu atingir tal meta, e que detém certificados de emissão reduzida os créditos suficientes para que não seja penalizado pelo não cumprimento de sua meta.
O princípio em tela é uma medida de controle utilizada pelos governos para que se estimule o uso responsável dos bens naturais escassos e a redução da emissão dos GEE´s, atribuindo os custos econômicos da poluição ao próprio poluidor.
O Brasil, através da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, de 1981, acolheu o Princípio do Poluidor Pagador. Tal Lei estabelece como um de seus objetivos "a imposição ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados" [21]
Em reforço a essa ideia de responsabilizar o poluidor trazida pelo princípio em tela, a nossa Constituição Federal de 1988 estabelece ainda em seu artigo 225, § 3º, sanções de cunho penal e administrativo aos agentes de condutas lesivas ao meio ambiente.
Assim, nossa legislação recepciona esse princípio de forma abrangente, atribuindo ao "poluidor pagador" sanções de cunho cível, administrativo e penal. Tais sanções serão abordadas em capítulo próprio.