"A nação quer mudar, a nação deve mudar, a nação vai mudar [...] hoje, cinco de outubro de mil novecentos e oitenta e oito, no que tange à Constituição, a nação mudou [...] a Constituição certamente não é perfeita, ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela: discordar, sim; divergir, sim; descumprir, jamais; afrontá-la, nunca; traidor da Constituição é traidor da pátria. [...] Não é a Constituição perfeita, mas será útil, pioneira, desbravadora, será luz, ainda que de lamparina na noite dos desgraçados. É caminhando que se abre caminhos, ela vai caminhar e abri-los. [...] A nação quer mudar, a nação deve mudar, a nação vai mudar. A Constituição pretende ser a voz, a letra, a vontade política da sociedade rumo à mudança".
(Ulysses Guimarães, Trechos do Discurso de Promulgação da Constituição de 1988)
Resumo: O presente artigo tem por escopo apresentar, em linhas gerais, o contexto histórico em que foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, bem como suas principais inovações.
1. A escolha do título
A primavera, estação do ano seguinte ao inverno, é conhecida como a estação das flores. Eis que é nessa estação do ano que ocorre o florescimento de uma grande variedade de plantas, como o girassol, a rosa, a margarida, a orquídea, o jasmim, a hortênsia, a violeta, dentre tantas outras. Após o frio do inverno, que destrói as plantas, é a primavera a época do renascer da vida, da esperança. No hemisfério sul a primavera tem início no dia 23 de setembro e término no dia 21 de dezembro, período dentro do qual, no ano de 1988, foi promulgada a oitava Constituição brasileira.
Não fui e nem queira ser original na escolha do título, tive apenas a vontade de encontrar uma expressão que descrevesse a oitava Constituição brasileira diante dos cento e oitenta e cinco anos de constitucionalismo no Brasil (1824-2009). A expressão, em verdade, foi criada pelo jornalista Alexandre Garcia, na matéria acerca da promulgação da Constituição de 1988, exibida na programação do Jornal Nacional (Rede Globo) de 05 de outubro daquele histórico ano, sob apresentação de Cid Moreira. Disse o jornalista Alexandre Garcia, comentando acerca da Constituição de 1988, que: "ela pretende ser a primavera de um Brasil novo".
A Constituição da República Federativa do Brasil, em vigência desde 05 de outubro de 1988, ano de comemoração do centenário da Lei Áurea, trouxe consigo os ideais da liberdade, da igualdade e da fraternidade, sendo, após o rigoroso inverno da ditadura, sem dúvida, a primavera de um Brasil novo.
2. A idéia de Constituição e o seu papel
Não tenho o propósito de fazer um tratado acerca do papel da Constituição ao longo da história, ou de analisar as diversas concepções inerentes à definição de Constituição, mas apenas o de, em breves linhas, descrever a sua importância nos dias atuais, sobretudo num momento em que o Direito reaparece como esperança de vida e não como condenação de morte.
Em breves palavras, "a Constituição é o documento inaugural do Estado, que o cria ou, mais realisticamente, o recria, nas bases que estabelece".1 Toda Constituição deve estabelecer os aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer,1 aquilo que for essencial à estruturação e ao funcionamento do Estado. Além disso, a Constituição é o ápice do ordenamento jurídico, funcionando como fundamento de validade de todas as normas que dela devem ser decorrentes.2
Sempre foi necessário justificar para a maioria (o povo) porque o poder está nas mãos de um(s) e não de outro(s). Desde quando o homem deixou de crer que o rei era o representante de Deus na terra, a justificativa para a titularidade do poder passou a ser a Lei, ou seja, a Constituição do Estado. Todo Estado precisa de uma Constituição, escrita ou não. "Mesmo as ditaduras vestem-se de constituições, negam veemente que as estejam violando ou, em inegável deferência, as modificam para prosseguir o seu caminho". 3
Ferdinand Lassalle escreveu que o texto constitucional não passa de uma "folha de papel", não se confundindo com o que o autor chama de "Constituição real e efetiva", composta pelos "fatores reais de poder", ou seja, composta pelo poder dos canhões que metralham logo que alguém se revolta.4 Ocorre que a simples posse dos canhões não é suficiente para conter a maioria (o povo), como já nos mostrou a história 5, é necessário um documento que o justifique. O texto constitucional é muito mais do que uma mera "folha de papel", tendo um poder por vezes maior do que os próprios canhões. 6
O positivismo deu ao Direito uma concepção de sistema auto-referente (autônomo) desprovido de qualquer cunho de moralidade: o Direito se cria e se auto-justifica. Foi essa concepção extrema do positivismo que permitiu a criação de Constituições autoritárias e, por muito tempo, fez o Direito ser visto como instrumento de dominação, como uma das formas de exercício da violência, o que significou a "morte do direito", conforme registra Gisele Cittadino7:
A crítica do direito, da norma, das disciplinas foi certamente uma das marcas fundamentais da filosofia política nos anos 60 e 70. O direito era visto como uma das formas de exercício da violência, na medida em que não representava senão a instauração de um campo de relações de força no qual se manifestava a efetiva supremacia do mais forte. Com Foucalt, a crítica do direito formulada pelo marxismo ganhava uma nova leitura. Se para Marx era uma ilusão qualquer esperança de emancipação do homem pela via do Estado de Direito, a perspectiva foucaltiana do direito enquanto força também era reveladora do triunfo do dominante sobre o dominado. Neste sentido, ao invés de falar na força do direito, os anos 60 e 70 parecem significar a ‘morte do direito’.
Contra essa perigosa conotação racional-sistêmico-instrumental do direito, fruto da orientação positivista, caracterizada por um ceticismo ético, vozes vêm sendo levantadas, formando o movimento ao qual se denomina de retorno ao direito 8, cuja luta é por dar ao ordenamento jurídico um fundamento ético.
Essas novas teses vêm sendo formuladas no campo da filosofia do direito, e têm como objetivo comum a rejeição, mais explícita em uns menos em outros, da clássica concepção positivista acerca do direito, o que se faz na tentativa de justificar o direito com valores éticos.
A concepção moderna do Direito justificado por valores éticos impõe que as constituições, além de estruturarem o Estado, de formarem os poderes públicos, de estabelecerem a forma de governo e a aquisição do poder de governar, e de distribuírem competências, passem a estabelecer os direitos e garantias dos cidadãos. 9
José Joaquim Gomes Canotilho escreveu que: "Por Constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político". 10
A partir da segunda metade do século XX, consolida-se o entendimento de que as normas constitucionais são também normas jurídicas e, portanto, com superioridade hierárquica, o que leva a Constituição a ampliar os seus papéis. Além de estruturar o Estado, passa a ter o poder de tomar decisões políticas fundamentais e estabelecer prioridades, independentemente do grupo que esteja no poder. Passa a ter, portanto, a função dirigente. 11
3. O passado político e constitucional brasileiro
A lembrança da história política do Brasil (1500-2009) e dos cento e oitenta e cinco anos de constitucionalismo brasileiro (1824-2009) deixam evidente a importância histórica e política que assume a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
José Afonso da Silva divide a evolução político-constitucional do Brasil em três fases: a fase colonial, a fase monárquica e a fase republicana. 12
A primeira fase dessa evolução caracteriza-se, sobretudo, pela fragmentação da organização política e administrativa. A colonização do Brasil iniciou-se pela instituição das denominadas capitanias hereditárias (efetivamente iniciadas a partir de 1534), que dividindo o território colonial em doze porções desiguais dava aos donatários poderes amplos para a respectiva gestão. Essa estratégia de colonização acarretou na criação de núcleos de povoamento dispersos e isolados entre si, o que gerou diferentes interesses econômicos e sociais. Em 1549 Portugal instituiu o Governador-Geral (Tomé de Sousa), com o objetivo de unificar a organização colonial. Junto ao Governador-Geral veio o "Regimento do Governador-Geral", um embrião de carta política, criando e delimitando funções e estabelecendo o respeito às leis. Em 1621 o Governo-Geral divide-se em dois governos regionais (o do Brasil e o do Maranhão), e, em seguida, há uma completa re-divisão do espaço colonial, por pressões econômicas, sociais e geográficas, estabelecendo diversos governos setoriais, em tese, subordinados ao governador-geral. As autoridades locais (capitães-generais), contudo, acabam, na prática, conquistando grande autonomia. Essa realidade colonial desenhou o sistema político da fase imperial e dos primeiros anos da fase republicana: a formação do coronelismo oligárquico. 13
A segunda fase, a Imperial, inicia-se com a chegada de D. João VI ao Brasil (1808), o que provocou a mudança da condição de colônia para Reino Unido de Portugal (1815). A chegada de D. João VI ao Rio de Janeiro provocou a organização política e administrativa daquele lugar, mas não foi capaz de fazer o mesmo com o restante do território. Nesse meio tempo a elite aristocrata intelectual (formada sobretudo nas escolas européias) inspirava-se com os ideais constitucionalistas. Proclamada a Independência (1822) surgiu o problema da unidade nacional, que exigia a estruturação de um poder central. Nascia o movimento constitucionalista, inclusive com inspiração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que exigia constituições que assegurassem direitos e a separação dos poderes. Criou-se então a engenhosa Constituição Imperial (1824), que estabeleceu o Poder Legislativo, o Poder Executivo, o Poder Judiciário e o Poder Moderador (modelo de Benjamin Constant). O voto era indireto e censitário e o Poder Moderador era a chave política de todo o sistema. Houve a subordinação das então criadas províncias ao poder central. Desde a Constituinte de 1823 passou a existir o ideal federalista no país, tendo provocado diversas rebeliões republicanas ao longo da história (Balaiadas, Cabanadas, Sabinadas, Piratini, Inconfidência Mineira, Revolução Pernambucana). Os ideais federalistas e democráticos acabaram na Proclamação da República (1889). 14
A terceira fase iniciou-se com a Proclamação da República. O primeiro ato jurídico foi o Decreto nº 01, de 15/11/1888, de autoria de Rui Barbosa, que provisoriamente criava a República Federativa do Brasil 15, instalando-se o governo provisório presidido por Marechal Deodoro da Fonseca. As províncias, unidas pela federação, constituíram os Estado Unidos do Brasil, não tendo havido resistência ao modelo. Logo em seguida iniciaram os trabalhos de formação de uma Assembléia Constituinte, que primava pelo federalismo e pela república. 16
Em 1891 foi promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Estabeleceu a forma republicana de governo, o regime presidencialista e o modelo federativo; eliminou o Poder Moderador e estabeleceu a doutrina tripartite (modelo de Montesquieu), harmônicos e independentes entre si. Seguia o modelo norte-americano, de Estado Liberal de Direito 17. A Constituinte elegeu Deodoro da Fonseca como presidente; ficou derrotado Prudente de Moraes, que conseguiu, contudo, impor como vice-presidente seu aliado Floriano Peixoto. No exercício da presidência do Senado, Prudente de Moraes tentou regulamentar o impeachement para usá-lo contra Deodoro da Fonseca que, em represária, dissolveu o Congresso. Com reação armada, Deodoro renuncia à presidência, assumindo o vice Floriano Peixoto, que se revelou autoritário, derrubando governadores de Estados. Após, se elege e assume o poder Prudente de Moraes, se instalando a oligarquia no Poder. Em seguida, Campos Sales constrói a "política dos governadores", que mantém as oligarquias no poder, com sustentação no coronelismo. Os governadores ganham poder e determinam a escolha do presidente, rompendo-se com a Constituição formal e criando uma Constituição material que em nada refletia aquela. Em 1926 uma emenda constitucional tentou adequar a realidade ao texto constitucional, sem muito sucesso. O desenvolvimento da economia propiciou o fim da oligarquia. Irrompeu-se a Revolução de 1930, subindo Getúlio Vargas ao Poder. Liquida a política dos Governadores e inclina-se para a questão social. O ditador eliminou a Revolta Constitucionalista (1932), mas não evitou uma nova constituinte. 18
A Constituição de 1934 teve preocupação liberal (acabar com a corrupção eleitoral das oligarquias), democrática e social, mantendo-se os postulados estruturais da anterior. Criou a Justiça Eleitoral, melhorou a repartição de tributos entre União, Estado e Municípios, ampliou o voto para as mulheres, ampliou os direitos sociais, dentre outros. 19 Pela primeira vez na história constitucional brasileira houve previsão de direitos sociais.
Ameaçado pelos novos partidos que se formavam, e forte oposição de Plínio Salgado e Luís Carlos Prestes, ambos querendo o poder, dissolveu a Câmara e o Senado, revogou a Constituição de 1934, e outorgou a Carta de 1937 (Estado Novo), sob o argumento de que as novas formações partidárias eram refratárias ao processo democrático. Instituiu a ditadura, com preocupação voltada para o fortalecimento do Poder Central. Instituiu-se o Decreto-Lei. 20
No mundo Pós II Guerra Mundial, houve recomposição dos princípios constitucionais, o que pressionou o Brasil à recomposição do quadro constitucional. A questão evoluiu para composição de uma Assembléia Constituinte, não muito aceita pelo ditador, que foi tirado do poder pelos ministros militares, desconfiados da intenção de Getúlio Vargas manter-se no poder. Houve ampla participação das Forças Armadas no processo eleitoral, elegendo-se presidente o General Eurico Gaspar Dutra. Estabeleceu-se a Constituinte, com nítida preocupação de assentar os princípios da harmonia e independência dos poderes, revisar o quadro de direitos e garantias fundamentais, dar autonomia aos municípios, enfim, compromisso com os mais legítimos postulados constitucionais. Cumpriu sua tarefa de redemocratização, mas pecou por se espelhar nos sistemas ineficazes de 1891 e 1934, e não no futuro. Sob a égide da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, sucederem-se diversas crises políticas e golpistas, bem como vários governos, até que, com a renúncia de Jânio Quadros, assume João Goulart, sob forte resistência dos militares, que tentarem implantar o parlamentarismo, sem êxito, até que instauram a Ditadura em 1º/04/1964, a pretexto de impedir no país uma longa guerra civil. O Movimento Militar impõe um Ato Institucional que, a pretexto de manter a ordem constitucional então vigente, autorizou cassação de mandatos e suspensão de direitos políticos. Por meio de atos institucionais e atos complementares, bem como pela violência institucionalizada, acabaram com o Direito Constitucional, vindo a outorgar a Carta de 1967, assimilando as características básicas da Constituição de 1937, com acentuada centralização, redução e eliminação de direitos e garantias constitucionais. As crises não cessaram, entrando em cena o Ato Institucional nº 05, rompendo com a ordem constitucional, seguindo, após vários atos, a "Constituição da República Federativa do Brasil", de 1969, que constitucionalizou a barbárie, até que em 1984 terminou o último governo militar, com derrota nas eleições indiretas para Tancredo Neves, inaugurando-se, assim, a Nova República. 21
Sobretudo após a Revolução Cubana (1959), os militares brasileiros, mentores e executores do Golpe de 1964, foram manipulados pela doutrina norte-americana da "Segurança Nacional", recebendo incentivos inclusive financeiros dos Estados Unidos, que tinham como objetivo fomentar ditaduras na América Latina que perseguissem violentamente qualquer sinal de adesão ao regime comunista da União Soviética, tendo em vista os interesses econômicos nas imensas reservas naturais existentes na América Latina (minério e petróleo). 22
Mesmo não encontrando a resistência que esperavam, os militares se preocuparam logo em eliminar os adversários do poder, taxados de "subversivos e corruptos". Para tanto, lançaram mão de expedientes extremamente violentos, como a tortura. Os "inimigos" eram "caçados", acusados sem direito à defesa e sem sequer conhecer a acusação. 23
Grupos comunistas, incentivados pela idéia cubana de guerrilha latino-americana, criada por Ernesto Che Guevara, começavam a atacar o governo militar, com ataques a quartéis, assaltos a bancos e fuzilamentos. Isso provocou o endurecimento militar, com o aumento das torturas e assassinatos promovidos pelos governos ditatoriais. Passeatas de estudantes se intensificavam, por melhores condições de estudo, contando com a simpatia popular. O governo que já não tinha os trabalhadores começava a perder a classe média. Como resposta, implantou definitivamente a ditadura, por meio do AI-5, intensificando-se as prisões, a tortura, os assassinatos e a censura. 24 A história mostra o quanto a ditadura foi maléfica para o desenvolvimento do ser humano.
A transição lenta e gradual havia começado com a Emenda de 1978, com os planos de Geisel e Figueiredo, que enfrentavam sérios problemas econômicos e forte pressão social. Em campanha, Tancredo Neves havia prometido a transição com as mudanças necessárias para a democracia. Morto antes de tomar posse, assumiu o vice José Sarney que, mesmo a contra-gosto, sempre ao lado das forças autoritárias, cumpriu as promessas de Tancredo Neves, enviando ao Congresso proposta de emenda constitucional que, em verdade, transformava o Congresso em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana. 25