1.Introdução
A Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2008 alterou, em conjunto com as anteriores Leis nº 11.689 e 11.690, significativamente o Código de Processo Penal de 1941.
Diante das modificações que sofreu o anteprojeto que deu origem ao Projeto de Lei nº 4.207/2001 no Congresso Nacional, alterou-se a redação original de alguns dispositivos, dentre eles os que se referem ao momento processual do recebimento da inicial. Em face destas mudanças, modificou-se, conseqüentemente, a sistemática pensada pelos autores do anteprojeto [01].
Desse modo, desde já, vêm surgindo algumas divergências doutrinárias quanto ao momento do recebimento da inicial acusatória. São estes os posicionamentos:
1) o recebimento se dará no momento do art. 396, caput, ou seja, quando o juiz não rejeitar liminarmente a inicial e determinar a citação do denunciado/querelado;
2) no momento do art. 399, caput, isto é, após a apresentação da resposta escrita da defesa na forma do art. 396-A;
3) a nova lei inovou, determinando dois momentos processuais para o recebimento da inicial, avaliando-se a admissibilidade da acusação de forma provisória (art. 396, caput) e definitiva (art. 399, caput).
É bom que se alerte que a definição do momento do recebimento não é questão meramente acadêmica, produzindo efeitos práticos, notadamente no que toca à interrupção do curso do prazo prescricional (art. 117, inc. I, do Código Penal).
Para efeitos de esclarecimento, sempre que fizermos referência à defesa prévia estaremos nos referindo ao Código de Processo Penal sem as alterações introduzidas pela nova lei, e utilizaremos a nomenclatura resposta escrita para designar a manifestação da defesa prevista no art. 396-A, introduzido pela Lei nº 11.719/08.
2.Alteração da Redação do Anteprojeto que deu Origem ao Projeto de Lei nº 4.207
Pela redação original encaminhada à Câmara dos Deputados, previa-se que o recebimento da inicial dar-se-ia apenas após a resposta escrita da defesa, constituindo esta resposta em uma verdadeira defesa preliminar. A redação do art. 396, neste ponto, era a seguinte:
"Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (…)".
O art. 399, por seu turno, não teve sua redação alterada. Veja-se sua redação:
"Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente." (grifei).
Neste aspecto, na Mensagem nº 213/01, o Relator Deputado Ibrahim Abi-Ackel deu seu parecer atestando, de forma induvidosa, a existência desta defesa preliminar. Argumentou o Deputado que o anteprojeto "adota técnicas novas para apurar a responsabilidade penal, tais como a efetiva defesa do acusado antes do exame de admissibilidade da denúncia". Em outras palavras, pela proposta original, o juiz, antes de verificar a admissibilidade da inicial, ordenaria incontinenti que a defesa se manifestasse por escrito para, só então, decidir pelo recebimento ou rejeição da inicial. Essa era a idéia da Comissão presidida pela Professora Ada. Portanto, a idéia da Comissão era de que o recebimento se desse no momento previsto no art. 399, caput, de acordo com a posição nº 2 acima apontada.
Entretanto, a redação do art. 396 foi alterada por emenda parlamentar, sendo aprovada e sancionada pelo Presidente da República com o seguinte teor:
"Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias." (grifei).
Diante disso, com a inclusão da expressão "recebê-la-á", mudou-se a concepção procedimental pensada pela Comissão, num claro intuito de se fazer com que a inicial acusatória fosse recebida logo no momento inaugural, antes da manifestação escrita da defesa. Em virtude do proposital acréscimo da expressão, portanto, quis o Congresso Nacional que o recebimento da inicial acusatória se desse, diferentemente do proposto pela Comissão, antes de qualquer manifestação da defesa. O recebimento da denúncia/queixa se daria, pois, de acordo com a posição nº 1, isto é, no momento do art. 396, caput. Posicionam-se nesse sentido, dentre outros, ANDRÉ ESTEFAM [02], ANDREY BORGES DE MENDONÇA [03], RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA [04] e ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO [05]. Esta, aliás, parece que será a posição majoritária acerca do momento processual do recebimento da denúncia.
3.Nossa Posição
Não obstante reconhecermos que a posição nº 1 tende a ser a mais aceita e que foi o objetivo da introdução da expressão "recebê-la-á" no art. 396 no Congresso Nacional e debalde a posição nº 2 ter sido a pensada pelos idealizadores da reforma processual penal, preferimos a posição nº 3, na qual haveria um juízo de deliberação progressivo.
Antes de tudo, é bom destacar que, independentemente de as posições 1 e 2 terem sido os ideais, respectivamente, da lei aprovada no Legislativo e da Comissão de Reforma, não devemos nos esquecer que, como destaca CARLOS MAXIMILIANO, com a promulgação, a lei adquire vida própria, separa-se do legislador, como se o cordão umbilical fosse rompido [06]. Portanto, o que foi pensado durante a tramitação do processo legislativo, desde a proposta até a promulgação, jamais vincula a interpretação da lei.
Outrossim, poderiam pensar alguns que esta questão não denotaria maior interesse prático, porquanto o prazo que medeia entre a determinação judicial do art. 396, caput e o art. 399 seria muito curto – apenas dez dias (prazo para a resposta escrita). Assim, apenas dez dias não teria tanta influência no que diz respeito à interrupção do prazo prescricional, porquanto raramente se evita uma prescrição por apenas dez dias. Entretanto, mesmo sendo essa afirmação uma meia verdade, destaque-se a lição de ANDREY BORGES DE MENDONÇA [07]:
"Deve-se verificar que nem sempre haverá um lapso curto entre o oferecimento da denúncia ou da queixa e a apresentação da defesa escrita, especialmente no caso de réu preso. Nestas situações, como é necessária a citação pessoal do acusado (…) pode-se demorar até meses para que o oficial de justiça logre citá-lo pessoalmente, especialmente porque há, em razão da segurança necessária dos presídios, um número máximo de mandados de citação que podem ser cumpridos em um único dia. Há, assim, verdadeiras "filas" para cumprimento de mandados de citação em estabelecimentos penais. Isto sem contar o eventual prazo que será necessário para a expedição de carta precatória, em caso de estabelecimento penitenciário situado em outro foro. Não bastasse, a demora poderá aumentar se o denunciado deixar transcorrer in albis o prazo para responder, oportunidade em que será preciso designar defensor para o oferecimento de resposta."
Desse modo, a questão acerca do momento exato do recebimento da denúncia implica em relevantíssimo interesse prático, principalmente porque define o momento da interrupção do curso do prazo prescricional.
Assim, assumimos uma posição em que se pode haver dois juízos de admissibilidade da denúncia/queixa, sem que haja qualquer subversão ao sistema ou interpretação contra legem. Apesar de sabermos que toda mudança de paradigma gera uma resistência geral, nosso entendimento baseia-se na própria alteração do procedimento da novel lei e também, de alguma forma, nos processos penais europeus.
Com efeito, malgrado não seja este o momento para aprofundarmos o estudo do direito comparado, em alguns países europeus o juízo de admissibilidade da acusação é progressivo. Só para citar dois exemplos, faremos referência superficial aos sistemas francês e italiano, sem descer, todavia, a minúcias.
No sistema francês, de acordo com VALÉRIE DERVIEUX [08], há a figura específica do juiz de instrução, a quem cabe um duplo papel: de investigador e de juiz. Em apertada síntese, o juiz de instrução admite a acusação e, uma vez que os autos estejam formalizados, determina as imputações, promove a instrução e, à vista dos requerimentos do Ministério Público, decide pelo encaminhamento à jurisdição de julgamento (juízo de admissibilidade positivo) ou profere decisão no sentido de não processar o suspeito (juízo de admissibilidade negativo). A instrução, portanto, permite ao juiz decidir sobre o envio do caso a julgamento de mérito. Só a título de curiosidade – já que nada tem a ver com o propósito deste estudo – o julgamento de mérito ficará a cargo do Tribunal de Polícia, do Tribunal Correcional ou do Escabinado, conforme se trate de contravenção, delito ou crime.
No que toca ao sistema italiano, segundo ANTOINETTE PERRODET [09], os procedimentos se desenvolvem em duas etapas: a audiência preliminar e o julgamento. Admitida a acusação para a audiência preliminar, o Ministério Público delineia os fatos, as circunstâncias agravantes e indica as fontes de provas obtidas, bem como são realizados procedimentos instrutórios. Uma lei de 1999 (Lei nº 479), consoante PERRODET, incrementou significativamente os poderes do juiz para a audiência preliminar com respeito à coleta de provas. Por fim, o juiz para a audiência preliminar pode decidir que não há base para a persecução (juízo de admissibilidade negativo) ou, ao revés, determinar que se proceda ao julgamento de mérito (juízo de admissibilidade positivo), quando, então, haverá a audiência de julgamento de mérito.
Apenas por meio destes dois exemplos europeus, é possível verificar que o juízo sobre a admissibilidade da acusação nesses sistemas é progressivo. Em outras palavras, para que se chegue ao julgamento de mérito, necessariamente avalia-se a admissibilidade da acusação em uma audiência anterior. Assim – é preciso que se diga –, avalia-se a admissibilidade da acusação por duas vezes: uma para a ocorrência da primeira audiência (de instrução ou preliminar) e outra para passar-se ao julgamento de mérito. Há, pois, um juízo de deliberação progressivo.
Em face da Lei nº 11.179/08, é perfeitamente plausível que se entenda que há no novo sistema processual penal do Brasil um juízo de deliberação progressivo acerca da admissibilidade da acusação.
3.1. Juízo Provisório de Admissibilidade
De acordo com a nova sistemática, o juiz, logo após o oferecimento da inicial acusatória, verificará, de forma superficial, a admissibilidade da acusação. Chamemos essa primeira análise de juízo provisório de admissibilidade.
Nessa primeira análise, o juiz verificará, consoante o art. 395, se a inicial é (inc. I) manifestamente inepta; (inc. II) se há os pressupostos processuais e as condições da ação; e (inc. III) se existe justa causa, isto é, mínimo necessário de suporte informativo [10]. Se o juiz, num passar de olhos, verificar a incidência de qualquer dos incisos do art. 395, rejeitará desde logo a inicial acusatória. Caso contrário, recebê-la-á e determinará que o acusado responda por escrito dentro de dez dias (art. 396, caput).
3.2. Juízo Definitivo de Admissibilidade
Após o recebimento da denúncia/queixa nos moldes do art. 396, caput, passa-se à segunda fase na análise da admissibilidade da acusação. Chamemo-la de juízo definitivo de admissibilidade.
Deveras, na resposta escrita o acusado deverá alegar tudo o que for de interesse, inclusive entrando no próprio mérito da causa. É explícita a nova lei nesse sentido:
"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário." (grifei).
Agora, diferentemente da defesa prévia, a amplitude da resposta escrita é muito mais larga, bem como sua apresentação é obrigatória, conforme deixa claro o § 2º do art. 396-A.
Nesse ponto, convém reproduzir os ensinamentos de EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, para quem "a defesa prévia, feita antes de conhecida a prova, na sua totalidade, não deve esgotar os argumentos nem as razões, de que o defensor dispõe, ou pensa dispor, para convencer da inocência do acusado" [11]. MIRABETE também discorria: "A finalidade da defesa prévia é apenas dizer o réu o que pretende provar (…). Assim, a apresentação da defesa prévia não é obrigatória, mas mera faculdade". [12]
A nova legislação impõe que a resposta escrita represente uma participação ativa da defesa logo no primeiro ato em que intervém. Considerando-se isso, o réu, já no momento inicial, pode argüir quaisquer questões, de fato ou de direito, com vistas a impedir que a ação penal continue e a evitar passar pelas misérias do processo penal [13].
Com isso, a defesa pode argüir, a despeito de o magistrado tê-la recebido, a inépcia da inicial acusatória; que não há pressupostos processuais e/ou condições da ação; ou que não existe justa causa (art. 395). Ocorre assim porque a defesa pode ter percebido algo que o magistrado não notou, dando compostura, inclusive, ao conteúdo substancial do princípio do contraditório, chamado pelo direito alemão de poder de influência [14].
Poderá também a defesa demonstrar que o fato é atípico ou que agiu sob uma excludente de antijuridicidade etc., sendo que estas argumentações poderão ensejar uma absolvição sumária, de acordo com o art. 397.
Com base nesta resposta escrita da defesa, o juiz novamente analisará os autos, verificando, numa segunda avaliação, de maneira mais profunda, a admissibilidade da inicial acusatória.
Verifica-se, por conseguinte, que o objetivo da resposta escrita, em virtude de sua própria amplitude, não é apenas resultar em absolvição sumária [15], mas também fazer com que a inicial acusatória reste rejeitada.
Portanto, no juízo definitivo de admissibilidade, já com a influência dos argumentos da defesa, o magistrado re-analisará os autos, podendo rejeitar a inicial acusatória com fundamento no art. 395. A par disso, poderá ainda absolver sumariamente o réu, sendo desnecessário, nesta nova sistemática, alcançar o final da instrução para proferir decisão absolutória, desde que, nos termos do art. 397, a absolvição se imponha de modo manifesto. Veja-se a redação:
"Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente." (grifei)
Importa sublinhar que, em face dos adjetivos manifesta e evidente, caso o magistrado fique em dúvida quanto à ocorrência da causa de exclusão de ilicitude, de culpabilidade, acerca da atipicidade do fato ou a respeito da extinção de punibilidade do agente, deverá receber a denúncia/queixa e se pronunciar somente após a dilação probatória.
4.Conclusão
A despeito de termos consciência de que toda mudança de paradigmas encontra resistência de aceitação [16], estamos convictos de que, em face da nova sistemática adotada pela Lei nº 11.719/2008, é inteiramente plausível a idéia do juízo de deliberação progressivo no processo penal do Brasil.
Haverá, portanto, dois momentos para o recebimento da inicial acusatória, sendo que em ambos haverá a interrupção do curso do prazo prescricional.
No primeiro momento, de modo superficial, o juiz analisará se a denúncia/queixa é manifestamente inepta, se existem ou não pressupostos processuais, condições da ação ou justa causa para o exercício da ação penal. Realiza-se uma primeira deliberação: um juízo provisório de admissibilidade da acusação, recebendo-a e determinando à defesa que se manifeste por escrito num prazo de dez dias.
No segundo instante, após a defesa ter tido oportunidade de influenciar com sua manifestação já antes da fase instrutória, o juiz analisará, de forma mais aprofundada, se a denúncia/queixa é manifestamente inepta, se existem ou não pressupostos processuais, condições da ação e justa causa para o exercício da ação penal. Decidirá, ainda, sobre a manifesta ocorrência da causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, acerca da atipicidade do fato ou a respeito da extinção de punibilidade do agente. É a segunda deliberação: um juízo definitivo de admissibilidade da acusação, o qual, sendo negativo, ensejará a rejeição da inicial acusatória ou a absolvição sumária do imputado, e, sendo positivo, proporcionará o prosseguimento da ação penal.
Notas
- Comissão formada por Ada Pellegrini Grinover (Presidente), Petrônio Calmon Filho, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rui Stoco, Rogério Lauria Tucci e Sidney Beneti.
- "A Lei n. 11.719/2008 não criou ‘defesa preliminar’".São Paulo, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em <www.damasio.com.br>.
- Nova Reforma do Código de Processo Penal, Editora Método, 2008, pp. 262/268.
- "A reforma do Código de Processo Penal. Procedimentos".Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1854, 29 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11546>.
- Processo Penal: Doutrina e Prática, JusPodivm, 2008, p. 144.
- Citado por ANDREY BORGES DE MENDONÇA, Nova Reforma do Código de Processo Penal, Editora Método, 2008, p. 267.
- Nova Reforma do Código de Processo Penal, Editora Método, 2008, pp. 263/264.
- Processos Penais na Europa, sob a supervisão de MIREILLE DELMAS-MARTY e revisado por MIKAËL BENILLOUCHE e OLIVIER BACHELET (tradução: Fauzi Hassan Choukr com a colaboração de Ana Cláudia Ferigato Choukr), Lumen Juris, 2005, pp. 164 e ss.
- Processos Penais na Europa, sob a supervisão de MARIO CHIAVARIO e revisado por ELENA RICCI (tradução: Fauzi Hassan Choukr com a colaboração de Ana Cláudia Ferigato Choukr), Lumen Juris, 2005, pp. 343 e ss.
- Nesse sentido sobre justa causa: STF, 1ª T. HC 80.161, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 08.09.2000; ANDRÉ ESTEFAM ("A Lei n. 11.719/2008 não criou ‘defesa preliminar’".São Paulo, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em <www.damasio.com.br>); ANDREY BORGES DE MENDONÇA (Nova Reforma do Código de Processo Penal, Editora Método, 2008, p. 262); ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO (Processo Penal: Doutrina e Prática, JusPodivm, 2008, p. 143).
- Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. IV, Bookseller, 2000, p. 249. O grifo é nosso.
- Processo Penal, Atlas, 2000, p. 477.
- Era como FRANCESCO CARNELUTTI denominava os dramas que a Justiça Penal impõe ao acusado e, inclusive, ao seu advogado (cf. As Misérias do Processo Penal, traduzido por José Antônio Cardinalli, Bookseller, 2006).
- Nesse sentido: FREDIE DIDIER JR.(Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, JusPodivm, 2007, pp. 42/3); GILMAR MENDES (Curso de Direito Constitucional, Saraiva/IDP, 2007, pp. 524/5); ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (Teoria Geral do Processo, Malheiros, 2007, pp. 62/3).
- Ao contrário do que parece ser o entendimento de ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO (Processo Penal: Doutrina e Prática, JusPodivm, 2008, p. 144).
- Confesso que não encontrei nos diversos trabalhos doutrinários, de respeitáveis autores, sobre a reforma da legislação processual penal qualquer alusão ao juízo de deliberação progressivo, a não ser uma superficial menção do Prof. Luiz Antonio de Souza, em aula ministrada no curso "Alterações na Legislação Processual Penal", oferecido pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, em São Paulo/SP, no dia 21 de julho de 2008.