Emenda Constitucional nº 62/09

3. Sistema especial.

Passou a ser um desafio para os tribunais a implantação do sistema transitório previsto na EC 62/09, principalmente para o Tribunal de Justiça de São Paulo, dado o incomensurável passivo sob sua administração.

A Corte procura criar um meio de implementar a triagem relativa aos credores portadores de doença grave e com sessenta anos ou mais. Já foram pedidas informações relativas aos cadastros do INSS, das Fazendas e autarquias, havendo a possibilidade de harmonização entre os dados do Tribunal e da Procuradoria Geral do Estado.

As contas especiais a que a alude a emenda já foram indicadas e as listas de preferências e de ordem cronológica devem ser organizadas segundo a Lei 7.713/88, art. 6º, inciso XIV, que enumera as doenças graves para o fim de isenção tributária.

Por primeiro, expediu-se a Ordem de Serviço 02/2010, a substituir a de nº 01, diante de falhas contidas nesta, que trata de todo o procedimento inerente à moratória: opção, depósito, preferência, modo de liquidação (leilão ou valor total), juros, etc., tudo conforme a emenda.

Foi expedido, ainda, comunicado aos Tribunais de São Paulo (Comunicado nº 18/2010), em face do que dispõe o § 4º do artigo 97 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional nº 62/09, para que encaminhem à Diretoria Execução de Precatórios – DEPRE cópias dos demonstrativos ou planilhas dos saldos devedores individualizados dos precatórios em aberto, tendo como devedores a Fazenda e Autarquias do Estado de São Paulo, Municípios e respectivas Autarquias, bem como para que indiquem o último precatório pago (natureza alimentícia e outras espécies), com vistas aos procedimentos necessários ao controle e pagamento dos precatórios pelo DEPRE. Das planilhas devem constar: I – tribunal, unidade judiciária e número do processo judicial que ensejou a expedição do precatório; II – data do trânsito em julgado da decisão que condenou a entidade a realizar o pagamento e da expedição do precatório; III – valor individualizado da requisição por credor, data considerada para atualização monetária dos valores e termo final dos juros, e entidade de Direito Público devedora; IV – natureza do crédito, se comum ou alimentar; V – nomes e números do CPF/CNPJ dos credores, inclusive quando este for advogado ou perito; VI – valor do precatório individualizado e atualizado a 1º de julho do exercício orçamentário.

Já no Comunicado nº 19/2010, o Tribunal esclarece que determinou a instauração de procedimento interno em nome das unidades devedoras que não acusem a utilização do percentual previsto nos itens I e II, do § 2º, do art. 97, da ADCT. Esse parágrafo e os incisos se referem a uma das alternativas da moratória, a que alude ao depósito mensal de 1/12 do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes liquidas. Esse percentual deve ser apurado no momento da opção pelo regime e será fixo até o final. A porcentagem mínima será diferenciada, conforme se tratar de Estado ou do Distrito Federal e de Municípios das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sul e Sudeste, anotado que, no caso das duas últimas, a referência será maior, se o estoque de precatórios pendentes (Administração direta e indireta) for superior a 35% da receita corrente líquida.

Para os Estados e Distrito Federal, essas referências são de 1,5 a 2% e, para os Municípios, de 1 a 1,5%.

E o § 3º do art. 97 define o que vem a ser receita líquida como "o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal (os royalties do petróleo ou gás natural), verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades e deduzidas (...)", de acordo com os incisos I e II, parcelas entregues aos Municípios por força da Carta da República e a contribuição dos servidores para o sistema da previdência e assistência, bem como os valores oriundos da compensação do mesmo sistema (§ 9º do art. 201).

Então, pelo referido comunicado, as unidades devedoras envolvidas serão intimadas para, em cinco dias, apresentarem planilhas de cálculos informando as bases orçamentárias utilizadas para a fixação do percentual, esclarecendo as receitas consideradas e as excluídas da base de cálculo, bem como, o total da mora em precatório, sopesando os débitos considerados e os excluídos. Constatada a utilização de percentual inferior àquele que deveria ser indicado em atenção às regras da Emenda, o procedimento se converte automaticamente em procedimento tendente ao sequestro de verba.

Por sua vez, no Comunicado nº 23/2010, o Presidente do TJSP comunica à Fazenda Pública e aos Municípios do Estado de São Paulo, que optaram pelo Regime Especial de pagamento, em face do que dispõe o §1º do art. 97 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional nº 62/09, que deverão encaminhar à Diretoria de Execução de Precatórios – DEPRE cópia da Lei ou Decreto de opção estabelecendo o Regime Especial para pagamento de crédito de precatórios, dispondo sobre vinculação à receita corrente líquida, forma e prazo de liquidação.

O prazo de noventa dias já se acha vencido e, diante dos decretos informados, o Tribunal organizou uma lista, em ordem alfabética, mencionando os municípios optantes e os decretos respectivos.

O Comunicado nº 33/2010 dispõe sobre os requisitos de preferência de pagamento de precatórios. Por esse aviso, o Presidente do TJSP faz saber "aos interessados, mormente aos credores de precatórios pendentes de pagamento, seus advogados, Procuradores das Fazendas Públicas Estadual, Municipais, Autárquicas e Fundacionais, que os requerimentos de preferência de pagamentos de precatórios relativos a créditos abrangidos pelo artigo 100 parágrafo 2º da Constituição Federal, instituídos pela Emenda Constitucional nº. 62/2009 deverão ser protocolados diretamente no Tribunal de origem, onde tenha tramitado o processo judicial, atendendo à respectiva orientação. As preferências relativas a precatórios do TJSP poderão ser formuladas ao juízo da respectiva execução ou diretamente no protocolo do DEPRE, instruídas, no caso dos idosos, com comprovação do nascimento, pelo documento de identidade e CPF, e para os portadores de doenças graves, laudo ou prescrição médica, por sua via original e cópia do CPF."

Foi editada, também, a Portaria nº 7841/2010, a qual, considerando que a nova sistemática impõe controle constante e rígido, tendo em conta a alteração da gestão e fiscalização de anual para mensal e que as informações de cálculos produzidos pelo DEPRE, em futuro próximo, deverão estar disponibilizadas em meio eletrônico, a Diretoria de Execução de Precatórios – DEPRE expedirá certidões específicas do cálculo, com o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias

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E o Órgão Especial, em sessão realizada aos 04 de novembro p.p., editou a Resolução 510/2010, determinando a elaboração de tabela própria, com base na Lei 11.960/09, que alterou a redação do art. 1°-F da Lei n° 9.494, de 10 de setembro de 1997, determinando a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e dos juros aplicados à caderneta de poupança, justamente para que sirva como referência à Diretoria de Execução de Precatórios acerca da adoção de novos procedimentos sobre o tema (Processo EP n°2.771/93). Nessa tabela, determinou-se, por esse diploma, a utilização do INPC até o dia 29.6.09, com aplicação da TR pro rata do dia 30.6.09, para composição do índice do mês (cheio) de junho de 2009 e, depois, fazendo-se o cálculo, ao depois, conforme essa sistemática.

Essa lei está conforme os dispositivos da emenda que determinam a utilização da poupança como referência para a atualização do débito e incidência dos juros (§§ 12 do art. 100, nova redação, e 16 do art. 97), o que reproduzido na Ordem de Serviço 02 do DEPRE do TJSP.

Só que o STJ e o próprio TJSP, seja quanto aos juros, seja no tocante à corrigenda, não vêm admitindo a incidência de alteração para as causas ajuizadas antes da lei, como visto.

Então, salvo posicionamento futuro ao revés, do STF, parece que não será possível a incidência retroativa prevista na disposição.

É bom ressaltar que a Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo vem extinguindo os pedidos de sequestro não efetivados, liberando, porém, aqueles cujos valores já foram sequestrados.

E estuda-se ali o sequestro, com base nos arts. 33 e 78 do ADCT, em relação aos municípios que não fizeram opção e têm débitos pendentes. Os Executivos do Estado e da Municipalidade de São Paulo, por meio dos Decretos 55.300/09 e 51.105/09, respectivamente, já optaram por uma das alternativas do sistema especial, aquela que diz com a receita corrente liquida.

É verdade que a Ordem de Serviço 02, do DEPRE do TJSP, inclui as autonomias não optantes na moratória do depósito anual de 1/15. Mas, isso, com a devida venia, não é possível, porque haveria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes. A opção é do administrador e somente ele pode exercê-la.

No Órgão Especial, foi sustado, com pedidos de vista, o julgamento de três pedidos de intervenção do Estado em municípios, tendo em conta possível inconstitucionalidade da emenda. Os relatores estavam indeferindo a intervenção ou extinguindo o processo, com ementas como a seguinte: "INTERVENÇÃO ESTADUAL NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – (...) Crédito decorrente de desapropriação – Não realização do pagamento requisitado – Precatório atingido pela disciplina do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal introduzido pela EC nº 62/2009, aderido pela Municipalidade nos termos de seu Decreto nº 51.105, de 11 de dezembro de 2009 – Fato superveniente que retira a exigibilidade do crédito nos termos do precatório descumprido – Pedido de intervenção prejudicado – Extinção do processo interventivo sem exame de mérito." (Intervenção Estadual nº 994.09.002451-6 (antigo nº 175.426-0/7-00, Órgão Especial, rel. José Reynaldo, j. 07.04.10).

A Emenda 62/09 introduziu nova moratória, até que seja editada a lei complementar prevista no § 15 do art. 100, segundo a redação que lhe deu, moratória essa a abarcar todos os precatórios pendentes (Administração direta ou indireta) e os emitidos durante o período de vigência da dilação, sem exceção, isso em favor dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

A moratória foi denominada "regime especial", arredando a incidência do art. 100, ressalvados os §§ 2º (humanitário e credores com 60 anos ou mais), 3º (RPV), 9º (compensação de débitos a favor da Fazenda), 10 (procedimento para a compensação), 11 (precatório em troca de imóvel da entidade devedora), 12 (incidência dos índices e apenas de juros simples, ambos da caderneta de poupança), 13 (cessão) e 14 (procedimento relativo à cessão).

Questão que começa a despontar como controvertida, tal como por ocasião da EC 30/00, diz com a constitucionalidade do regime, que abarca precatórios pendentes e até em que presente mora importante do devedor.

É bom ressaltar que a o Conselho Federal da OAB, Associações de Magistrados, do Ministério Público e de Servidores já ajuizaram, no STF, ação direta de inconstitucionalidade afeta ao art. 97 do ADCT (ADI 4387), ao argumento de que haveria inconstitucionalidade formal, porque não teria sido observado o interstício de cinco dias úteis (art. 362 do Regimento Interno do Senado) nas votações em 1º e 2º turnos, além de apontar inconstitucionalidades materiais, tendo em vista os princípios que regem o estado democrático, a dignidade da pessoa humana, a separação dos Poderes, a segurança jurídica, o direito de propriedade, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a moralidade, a razoável duração o processo e a igualdade.

Nessa ADI, o relator, ministro Carlos Britto, determinou que todos os Tribunais de Justiça do país informem os valores pagos em precatórios (alimentares e não alimentares) e requisições de pequeno valor (RPVs) pelos estados e capitais nos últimos 10 anos. A determinação é do dia 5 de janeiro. O ministro pediu, ainda, informações sobre o montante da dívida pendente de pagamento inscrita em precatórios.

Também a Anamatra ingressou com ação direta (ADI 4.400), argumentando que desrespeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, havendo verdadeiro abuso no poder de legislar.

Dita associação não se conforma, principalmente – e esse o principal objetivo da ação –, com a competência atribuída aos Tribunais de Justiça, pelo § 4º do art. 97, acerca da administração das contas especiais a que alude o § 2º da mesma disposição, das quais trataremos adiante.

Não é demais dizer que pendem no Supremo Tribunal Federal as ADI’s 2.356 e 2.362, questionando a EC 30/00, a qual, como sabido, introduziu a moratória anterior. Não houve desfecho nem mesmo em relação à medida cautelar, mas o certo é que seis ministros suspendiam o art. 2º, que trata da própria moratória, ou a expressão contida no "caput" do art. 78 do ADCT: "os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999." ^[08] O julgamento está suspenso no aguardo do voto do ministro Celso de Mello. Os ministros estão divididos entre a inconstitucionalidade, porque haveria afronta à coisa julgada, e a ausência de perigo na demora, dado o largo período transcorrido desde a emenda.

Assim, a EC 62/00, na parte que alcança precatórios a ela anteriores, conforme o art. 97 do ADCT, introduzido pelo art. 2º, está fadada ao mesmo destino, justamente porque essa retroação fere garantias constitucionais básicas, mormente aquelas previstas no art. 5º, inciso XXVI, da Lei Maior (direito adquirido e coisa julgada), cláusula pétrea e imutável pelo poder constituinte derivado, a teor do art. 60, § 4º, inciso IV.

O art. 2º da Emenda introduz no ADCT o art. 97, que institui moratória através de sistema especial, que, num primeiro momento, vigorará até o advento da lei complementar especial a que se refere o § 15 do art. 100.

Estão sujeitos ao sistema todos os precatórios vencidos (Administração direta ou indireta) e mesmo os emitidos durante a vigência do sistema, figurando como favorecidos Estados, o Distrito Federal e os Municípios, excluída a União.

Registre-se que o § 15 é expresso ao incluir no regime especial os precatórios parcelados na forma dos arts. 33 e 78 do ADCT e ainda pendentes de pagamento, mesmo que objeto de acordo extrajudicial, observado o saldo.

Mas, a implantação do regime especial, qualquer que seja a opção, deve se verificar em noventa dias, contados da publicação da emenda (10.12.2009) (art. 3º da Emenda), prazo esse já vencido.

Não há solução, na emenda, para os devedores que não optarem por qualquer alternativa, parecendo adequado que persistam os sistemas dos arts. 33 e 78 do ADCT, nessas hipóteses.

E a dicção constitucional, ao contemplar somente os precatórios, parece não incluir, no sistema, o crédito de pequeno valor, que, portanto, continua a ser regulamentado, no âmbito do Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 11.377/03.

O regime especial será dinamizado por meio do depósito em contas especiais de valores afetos a precatórios vencidos ou a vencerem. Essas contas serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, independentemente da origem da sentença (§ 4º do art. 97), e os valores ali depositados não podem retornar para os entes depositantes (§ 5º).

O ente favorecido pode, por ato do Executivo local, optar por duas alternativas

A primeira delas, a teor do § 1º, inciso I, e § 2º, será o depósito mensal de 1/12 do valor calculado percentualmente sobre as receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de cada pagamento ou depósito.

O percentual referido há de ser calculado no momento de opção pelo regime e será mantido fixo até o final da moratória, ou seja, enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados (§ 14 do art. 97).

De acordo com os incisos I e II do § 2º, será observado percentual mínimo no cálculo do percentual, conforme se tratar de Estado ou do Distrito Federal e de Municípios das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sul e Sudeste, anotado que, no caso das duas últimas, a referência será maior, se o estoque de precatórios pendentes (Administração direta e indireta) for superior a 35% da receita corrente líquida.

A segunda opção será o depósito, em conta especial, do saldo devido, durante quinze anos e anualmente, na proporção de 1/15, observadas as amortizações e computados o índice e os juros da poupança, com exclusão dos juros compensatórios.

Até aqui, as entidades devedoras vêm optando, em regra, pela primeira alternativa, segundo informes da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, sucedendo que deve ser a melhor opção, matematicamente.

Nos termos do § 6º, cinqüenta por cento dos recursos depositados nas contas especiais serão destinados à satisfação de precatórios, de acordo com a ordem cronológica e as preferências. A primazia dos alimentares será aferida entre os precatórios do mesmo ano e daqueles dos quais sejam titulares idosos e portadores de doença grave, entre todos os precatórios.

O restante será utilizado, de acordo com opção isolada ou simultânea, ao pagamento dos precatórios por meio de (a) leilão ou ao (b) pagamento à vista dos remanescentes não quitados com os cinqüenta por cento iniciais ou dos remanescentes do leilão, em ordem única e crescente de valor por precatório ou, ainda, ao pagamento mediante (c) acordo direto com os credores, conforme lei da entidade devedora (§ 8º, incisos I, II e III).

Note-se, desde logo, que o fundo pode ser utilizado somente para pagamento dos precatórios, segundo a ordem cronológica e preferências, e/ou metade para leilão ou acordo.

Mas, o acordo fica na dependência de lei, como visto, a qual poderá, inclusive, criar câmara de conciliação (inciso III do § 8º).

Então, veja-se que, pelo novo sistema, se bem entendi, não haverá parcelamento de precatório. O pagamento se dará de forma integral ou mediante quitação com deságio, ficando os credores remanescentes no aguardo de sua vez, respeitadas as respectivas classes e preferências.

Parcelamento haverá somente para os credores alimentares com sessenta anos ou mais e portadores de doença grave, que recebem o triplo do valor afeto ao RPV, antecipadamente, ficando o restante do crédito sujeito à moratória.

O índice de atualização e os juros serão aqueles válidos para a poupança, qualquer que seja o precatório, excluídos os juros compensatórios (§ 16).

A retroação desse critério pode encontrar óbice de ordem constitucional, segundo argumentos já expostos.

Quando se implantam juros ou forma de corrigenda diversos daqueles até então praticados, como no caso da MP 2.180 e da Lei 11.960/09, os tribunais têm admitido, como já visto acima, a incidência da norma modificadora somente para as ações ajuizadas quando já vigente a nova ordem.

O regime especial vigorará enquanto o valor dos precatórios em aberto for superior aos recursos vinculados ou pelo prazo de quinze anos, dependendo da opção (§ 14 do art. 97 e art. 4º da EC).

O § 9º do art. 97 do ADCT disciplina o leilão, para o qual serão destinados cinqüenta por cento dos recursos depositados nas contas especiais.

Conforme os incisos I a IX, o leilão se dará por meio de sistema eletrônico e será administrado por entidade autorizada pela CVM ou pelo Banco do Brasil.

Estarão habilitados a participar da almoeda, os credores, pelo valor inteiro do precatório ou parcela por eles indicada, desde que não haja pendência de recurso ou impugnação de qualquer natureza. Os credores nessa condição consideraram-se habilitados automaticamente (incisos II e IV).

Então, não há necessidade de habilitação específica, se apto a ser leiloado o crédito, a menos que o credor pretenda fazer indicação específica de parcela.

Haverá oferta pública e o leilão se repetirá até que se esgote o valor disponível; a competição se verifica por meio do deságio associado ao maior volume ofertado (com maior deságio ou não), observado, a final, o maior percentual de deságio, sendo lícito impor limite por credor, tudo conforme o edital de cada leilão (inciso VII e VIII).

A quitação, todavia, sempre dependerá de homologação pelo Tribunal que expediu o precatório (inciso IX).

De todo modo, será permitida a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa, constituídos contra o devedor originário até a data da expedição do precatório, salvo os de exigibilidade suspensa ou que já tenham sido objeto de abatimento (inciso II).

Enquanto perdurarem o sistema especial, desde que havendo opção no prazo de noventa dias da data da publicação da Emenda, e o depósito regular, o devedor não poderá sofrer sequestro (art. 3º da EC e § 13 do art. 97).

Todavia, a teor dos §§ 10 e 13 do art. 97, dita constrição terá lugar se não liberados tempestivamente os recursos afetos à moratória (1/15 anual ou 1/12 mensal – inciso II do § 1º e § 2º do art. 97) ou os cinqüenta por cento para pagamento dos precatórios por ordem cronológica (§ 6º).

O sequestro se referirá, por certo, ao valor não liberado e será decretado pelo Tribunal de Justiça, ainda que o precatório provenha de outro tribunal, porque ele o administrador das contas especiais (§10, inciso I).

Hipótese não prevista na emenda, mas que, na certa, deve autorizar a medida extrema, é a de não liberação dos recursos ao vencedor do leilão.

A omissão do devedor, no termos do § 10, também poderá ocasionar: a) por ordem do Presidente do Tribunal e em favor dos credores, a compensação automática com débitos lançados pela entidade devedora, verificando-se o poder liberatório para débitos tributários futuros; b) responsabilidade fiscal e por improbidade administrativa do chefe do Executivo; c) enquanto perdurar a omissão: a.1) ocorrerá a impossibilidade pela entidade devedora de contrair empréstimo interno ou externo; a.2) ficará impedida de receber transferências voluntárias; d) a União reterá os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios e os depositará nas contas especiais.

Como se vê, o inadimplemento ocasiona inúmeras conseqüências negativas importantes, tanto para a entidade faltosa como para o chefe do Executivo, o que, sem dúvida, previne a ausência de seriedade que, até aqui, vem imperando entre os devedores.

BIBLIOGRAFIA

JUSTEM FILHO, Marçal. Emenda dos precatórios: Calote, Corrupção e outros defeitos. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 34, dez/09, site justen.com.br/informativo.