3 DA PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Conforme mencionado anteriormente, a violação do direito faz surgir para o titular a pretensão, e para o agressor a responsabilidade ínsita ao dever de reparação. O não-exercício dessa pretensão, num certo tempo legalmente estatuído, por inércia do titular, gera o seu perecimento por incidência da prescrição.
Impende esclarecer, que as regras atinentes ao instituto da prescrição se constituem objeto do direito material e não do processual, havendo, no ordenamento normativo, distintivos prazos, a serem observados, a depender da natureza jurídica do direito violado.
Inobstante a especificidade apontada, no que toca ao prazo prescricional das ações de indenização do dano moral na Justiça do Trabalho, a doutrina é bastante divergente, conforme se verificará ao longo da exposição desse capítulo, advertindo, desde já, que a nossa tese coaduna com aquela favorável à aplicação da regra geral da prescrição prevista no atual Código Civil.
3.1 DAS DIVERSIDADES DE TESES ACERCA DO PRAZO PRESCRICIONAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Antes de adentrar ao assunto proposto, ressalta-se que este trabalho não tem a intenção de esgotar todos os argumentos utilizados na defesa das diversas teses citadas, mas, e somente, alertar para a existência das mesmas, assim como demonstrar as razões pelas quais não merecem serem acolhidas.
3.1.1 Da Imprescritibilidade
Há corrente no sentido de que a pretensão relativa ao dano moral decorrente da relação de trabalho seria imprescritível, vez que o bem jurídico protegido é um direito da personalidade, o qual decorre da relação jurídica básica que cada cidadão possui um com o outro, independente da existência de uma relação jurídica específica, no caso, civil ou trabalhista.
Nessa tese, pode-se perceber contida a ideia da imprescritibilidade dos direitos fundamentais, que, por serem os que asseguram uma existência digna a todos os cidadãos, são essenciais e a possuem como uma de suas características. Ensina José Afonso da Silva (2007, p. 185) que a:
Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualista, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição.
Os defensores dessa corrente alegam que não se trata de um crédito trabalhista, e que a reparação do bem não é civil, visto que seu fundamento é constitucional. O doutrinador Francisco das Chagas Lima Filho sintetiza sua visão, a saber:
(...) a ação seria imprescritível dado ao fato de tratar-se de ação de reparação de danos a direitos da personalidade que, por irrenunciáveis, o seu exercício não está sujeito a prescrição, face aos termos do que disposto no art. 11 do Código Civil e pela natureza do bem envolvido, ou seja, a personalidade, a dignidade do ser humano. A ação de reparação de danos morais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença profissional – equiparada a acidente de trabalho por força de expressa disposição legal – tem por objetivo indenizar o trabalhador pelos danos à saúde, à vida, à integridade física ou mental, enfim direitos ligados à personalidade e à dignidade do ser humano. Essa categoria de direitos fundamentais constitucionalmente é garantida ao ser humano enquanto pessoa e não porque ostenta a condição de cidadão trabalhador ou empregado. Por conseguinte de natureza indisponível, não podendo o seu titular a eles renunciar e sendo irrenunciáveis o são por conseqüência, imprescritíveis. (...) não se trata, pois, de direito de natureza trabalhista, nem tampouco civil, mas de direito de índole fundamental que diz respeito à dignidade humana. Portanto, imprescritível, pois a dignidade humana sendo "aquela qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, não é subtraída da tutela constitucional apenas porque aquele que sofreu a violação não reclamou, muitas vezes por circunstâncias alheias à sua vontade, dentro de um certo espaço de tempo. Não se perde a dignidade em razão do decurso de tempo, evidentemente.
Resta claro, portanto, que a tese da imprescritibilidade nas ações de indenização por dano moral decorrente da relação de trabalho é no sentido de que não se trata de meros créditos resultantes da jurídica pré-existente, mas da satisfação de um direito fundamental, que é a preservação da saúde e da vida, o mais essencial dos direitos humanos.
Refutando a tese exposta, o doutrinador Júlio Bernardo do Carmo (2006, p. 96), leciona que:
A teoria da imprescritibilidade dos direitos da personalidade, em todos os sentidos, em que pese sedutora, serve como fator de intranqüilidade e de quebra da harmonia da paz social, colocando o ser humano ou quem quer que esteja obrigado a respeitar direito dessa natureza a um jugo eterno e inexorável, pois a qualquer tempo poderá ser acionado por uma responsabilidade civil que se esvaneceu nas brumas do tempo. Se o próprio ser humano é finito e transitório, mostra-se incongruente a criação de uma potestade jurídica atemporal que não guarde correspondência com a ordem divina imprimida à própria natureza humana. Em um mundo onde tudo é fluido e transitório não é concebível a criação de direitos subjetivos eternos, porque imprescritíveis. A primeira teoria jurídica da imprescritibilidade do direito do trabalhador acionar o seu empregador ou tomador de serviços para demandar reparação civil por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, porque conectado a direito de personalidade, não sobrevive ao rigorismo da crítica científica e sucumbe diante do próprio arcabouço de direito positivo que tutela os direitos subjetivos, todos sujeitos inexoravelmente aos efeitos do tempo. (grifamos)
Desse modo, a corrente contrária, sabiamente, argumenta no sentido de que o exercício dos direitos da personalidade jamais prescreve, mas a pretensão à reparação dos danos causados ao obreiro é prescritível, tendo em vista que a noção de imprescritibilidade absoluta criaria situação de discriminação em nosso direito positivo.
3.1.2 Da Prescrição Constitucional Trabalhista
Vencida essa questão, parte da doutrina defende aplicação apenas da prescrição genérica trabalhista, aquela prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Isto porque a natureza jurídica de crédito trabalhista atribuída à indenização deriva de outra relação, sendo esta orginária, não adimplida ou inobservada pelo empregador, porém ambas possuindo a mesma natureza trabalhista. Deste modo, José Affonso Dallegrave Neto (2007, p. 302) explica que:
(...) todos os direitos exigíveis em juízo, que se manifestam na execução do contrato de trabalho subordinado e que são decorrentes da inadimplência de deveres principais, secundários ou acessórios, sejam eles previstos em lei, no contrato ou nos instrumentos normativos da categoria, constituem-se crédito trabalhista, atraindo-se à competência da Justiça do Trabalho e a responsabilidade civil contratual. Por serem pretensão de natureza trabalhista o prazo prescricional aplicável será o qüinqüenal do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Outro argumento favorável à aplicação do prazo constitucional advém do fato de que apenas caberia a prescrição prevista no Direito Comum se não houvesse norma específica no Direito do Trabalho a regular a matéria de pertinência temporal incidente sobre o direito de ação.
Conforme estabelece o parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas, o Direito Comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, desde que compatível com os princípios que o informam, e apenas na ausência de regra própria trabalhista, uma vez que, possuindo o Direito Laboral regramento específico para os prazos prescricionais dos créditos trabalhistas (CF/88, art. 7º, XXIX; CLT, art. 11), não se há de falar em incidência da prescrição civil.
Por esta razão, é que o doutrinador Nehemias Domingos de Melo, que adotava posicionamento defendendo a aplicação da prescrição prevista no Código Civil para as ações de dano moral, reviu entendimento com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, por considerar que:
(...) se a postulação da indenização por danos morais é feita perante a Justiça do Trabalho, e sob o fundamento de que a lesão decorreu da relação de trabalho, não há como se pretender a aplicação do prazo prescricional previsto no Direito Civil, principalmente porque o ordenamento jurídico-trabalhista possui prazo prescricional específico, regulado tanto na Constituição Federal quanto na legislação consolidada do trabalho. (CF, art. 7º, XXIX; CLT, art. 11) - (grifamos)
Ademais, os seguidores dessa corrente advertem que o simples fato de grande parte do detalhamento da indenização estar disciplinado no Código Civil não atrai a aplicação da prescrição do direito comum, porque no campo especial do Direito do Trabalho há regra específica prevendo o cabimento da indenização (art. 7º, XXVIII da CF), bem como estabelecendo o prazo prescricional (art. 7º, XXIX da CF).
A crítica que, a nosso ver merece ser acolhida, recai sob o fato de que o prazo prescricional constitucionalmente estatuído (artigo 7º, XXIX da Constituição Federal) apenas remete aos créditos trabalhistas típicos, como aviso prévio, férias, horas extras, etc., não alcançando créditos trabalhistas, como as indenizações por danos morais e materiais que, por serem específicos, se regem por normas específicas do direito comum.
Ademais, não é pelo fato de a competência, para julgar dano moral decorrente da relação de trabalho, seja a Justiça Especializada que a prescrição deva ser a prevista para os demais créditos trabalhistas, haja vista que a reparação pelo referido dano "pode ser tudo, menos um ‘crédito trabalhista’".
3.1.3 Das Prescrições Civilistas
É cediço que a reparação do dano moral decorre da responsabilidade civil, sendo verba indenizatória com esteio em norma civil, porquanto resultante de ato ilícito praticado pelo empregador, ainda que no curso da relação de trabalho.
Esse entendimento considera que o dano não é uma decorrência natural da execução do contrato de trabalho, mas um fato extraordinário, alheio à expectativa do empregado, sendo tipicamente pessoal não compensável como crédito trabalhista.
Desse modo, constitui direito de natureza eminentemente civil, não sendo possível, por isso, aplicar-se o prazo constitucional mencionado.
Nota-se, que ao se estabelecer que a prescrição trabalhista observa normas de direito civil, outra problemática surge, vez que o Código de 2002 reduziu sobremaneira o prazo ordinário da prescrição anteriormente definido pelo Código Civil de 1916, passando a regra geral de vinte para dez anos, e, ainda, reduziu o prazo de prescrição referente à pretensão de reparação civil por dano material ou moral, que passou a ter norma específica, nos termos do artigo 206, § 3º, V do referido diploma legal.
Entendem alguns doutrinadores que, se a ação versar sobre indenização proveniente das relações de trabalho, aplica-se a prescrição prevista no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, observada a regra de transição estabelecida no artigo 2.028, qual seja, "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."
Um dos fatores que implicaram resistência de alguns operadores do direito à aplicação da prescrição civil de três anos foi a influência do princípio protecionista, haja vista que quando o prazo prescricional civil era mais longo (Código Civil de 1916), a resistência era menor. Rodrigo Dias da Fonseca (2006, p. 448) entende que:
(...) não parece convincente a restrição, eis que não se pode acolher certa norma, para declará-la aplicável a uma relação jurídica, para a seguir, buscar outra, antes desprezada, apenas porque, desde certo instante no tempo, esta revelou-se mais favorável ao empregado.
Considerando a regra de transição relativa à alteração dos prazos, conforme o art. 2.028 do Código Civil de 2002 finaliza o autor:
(...) a conclusão é bastante simples: se já decorreram-se mais de dez anos da violação do direito, prevalecerá a prescrição vintenária, prevista no código revogado. Caso contrário, se ainda não se atingiu a metade do prazo previsto no Código de 1916, isto é, dez anos, contados da violação do direito, então o prazo prescricional será o do novo Código, ou seja, três anos, tendo por ‘dies a quo’ a data de entrada em vigência do Código Civil de 2002, dia 10.1.2003, conforme art. 2.044 do mesmo diploma legal.
Nesse sentido, avaliando-se as hipóteses mencionadas no art. 206, § 3º, do Código Civil, verifica-se que não é possível vincular os danos ali expressos ao dano decorrente da relação de trabalho, cuja reparação está na própria origem do Estado Social e dos direitos humanos.
Negando a aplicabilidade da prescrição triênio, há argumento no sentido de que a reparação não é matéria de direito civil, ainda se fosse, e o legislador quisesse incluir como exceções do artigo 206 do Código Civil o teria feito expressamente, pois que, naturalmente, se reparação civil fosse, não seria uma reparação civil como outra qualquer, como não o são, por exemplo, a reparação civil por dano ao meio ambiente (Lei n. 9.605/98) e por dano civil decorrente de ato administrativo (Lei n. 8.429/92 – este com prazo prescricional de cinco anos).
Já a vertente que defende a utilização exclusiva da prescrição genérica de dez anos prevista no art. 205 do Código Civil 2002, que nos parece a mais benéfica ao empregado, considera que a indenização por dano moral decorrente da relação de trabalho constitui direito de natureza pessoal, pois não se trata de crédito trabalhista e nem de reparação civil stricto sensu.
Entende que a reparação buscada decorre da violação de um direito fundamental inerente à pessoa humana e aos direitos da personalidade, restando assegurados pela Constituição Federal o direito à indenização pelo dano material ou moral pertinente, não sendo possível, por isso, aplicarem-se os prazos prescricionais anteriormente mencionados.
Dessa forma, pela inexistência de previsão legal sobre a prescrição aplicável a tais casos específicos, impõe-se a utilização do prazo genérico decenal previsto no artigo 205 do atual Código Civil.
Acerca de tal pensamento, cita-se a conclusão de Raimundo Simão de Melo (2006, p. 170), nos seguintes termos:
A norma civil deve ser utilizada, repita-se, não porque se trate de uma pretensão de reparação civil no sentido estrito, mas porque é a lei civil que socorre nos casos de omissão regulatória sobre a prescrição no Direito brasileiro, ou seja, quando não há prazo expresso de prescrição sobre determinada pretensão, aplica-se o geral, de dez anos.
No Direito do Trabalho, embora existam razões pertinentes, o legislador brasileiro não adotou expressamente causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, como ocorre no Direito Civil, motivo pelo qual se entende plausível, com alicerce nos princípios incidentes na relação trabalhista, que o intérprete deva amenizar os critérios legais para favorecer o trabalhador, tendo sempre como norte a adoção da norma mais benéfica ao reclamante, não merecendo prosperar a ideia de que a houve "inércia do trabalhador", quando na vigência do contrato de trabalho, deixou de reclamar seus direitos violados.
Oportuno citar, que na Primeira Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho foi aprovado o Enunciado nº 45, contendo entendimento favorável a essa última corrente mencionada, o que pode vir a colaborar com a aplicação do prazo prescricional mais benéfico ao trabalhador. Assim, orienta o citado Enunciado, in verbis:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil de 2002.
Diante do exposto, verificamos que a observância da regra geral do prazo prescricional previsto na legislação civilista representa a norma mais benéfica ao empregado, rogando pela sua aplicabilidade nos casos concretos, estando em harmonia com a legislação trabalhista.
3.1.4 Da Prescrição Civil/Trabalhista
Por fim, há corrente que defenda a prescrição civil/trabalhista, sob argumento de que a prescrição aplicável nas ações indenizatórias decorrentes da relação de trabalho deve ser a do Código Civil para as ações ajuizadas até 2004 e a trabalhista para aquelas iniciadas posteriormente.
Em uma segunda hipótese de aplicação das duas prescrições, considera-se, que se o trabalhador não for empregado, aplica-se a prescrição civil (relação jurídica de trabalho é gênero de natureza civil) e se for, emprega-se a prescrição trabalhista (relação de emprego é espécie de natureza trabalhista). Neste pisar, Alexandre Agra Belmonte e Leonardo Dias Borges (2006, p.161) também entendem que "(...) em matéria de danos morais aplicável será a trabalhista ou a civil, dependendo da relação a ser apreciada pela Justiça do Trabalho: sendo de emprego, a prescrição será a trabalhista e sendo de trabalho, a prescrição aplicável será a civil".
Rechaçando de plano essa tese, Rodrigo Dias, na obra já citada, reclama que:
(...) não seria razoável distinguir a definição da regra prescricional conforme o trabalhador fosse classificado ou não como empregado, ou seja, aplicar certa norma, sendo ele empregado, e outra, sendo ele um profissional autônomo, por exemplo. Afinal, num e noutro caso, o trabalhador teria sido submetido ao exato mesmo constrangimento, logo deve ser-lhe aplicada a mesma regra prescricional.
Ademais, a modificação constitucional foi de competência, matéria processual, a qual não interfere no direito material e, sendo a matéria danos morais de natureza pessoal, deve-se observar sempre a prescrição do Código Civil, que nos parece ser a mais benéfica ao empregado, sob pena de admitir que a Justiça Comum, em toda a longa história anterior ao reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho sobre o tema, aplicou, equivocadamente, a regra prescricional aos casos que lhe foram submetidos – e seria inviável cogitar que a norma prescricional variasse ao sabor da competência do órgão jurisdicional encarregado do julgamento da demanda.
3.2 DO POSICIONAMENTO ATUAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Conforme demonstrado no decorrer desse trabalho, a matéria sempre foi divergente, tendo, até mesmo, dubiedade de entendimentos entre as turmas do TST, como pode ser visto em 2008, quando a quinta turma considerou que as ações ajuizadas antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 prescreviam no prazo de 20 (vinte) anos, e a oitava turma, no entanto, considerou prescrito o direito de uma ex-empregada que sofreu um acidente de trabalho em 1992 e ajuizou a ação trabalhista em 2005. (E-RR-99517/2006-659-09-00.5)
Recentemente, com intuito de por fim a dissonância jurisprudencial, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do citado processo analisado pela oitava turma, já que, após a Emenda Constitucional nº 45/2004, houve ampliação da atuação da competência da Justiça do Trabalho, não permitindo a aplicação imediata da prescrição trabalhista (de dois anos) para ajuizamento de ação, sendo certo que a data do ajuizamento da ação é que rege a aplicação da prescrição, de modo que, ajuizada a ação na Justiça do Trabalho, aplica-se a regra do direito do trabalho.
Por esta razão, fixou-se entendimento no sentido de que, ao reduzir os prazos prescricionais para dez e três anos, nas ações ordinárias e indenizatórias, respectivamente, o Código Civil estabeleceu que os prazos fossem os da lei anterior, se na data de sua entrada em vigor, já houvesse transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, senão vejamos:
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL E MATERIAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. Tratando-se de pedido de indenização decorrente da relação de emprego, a prescrição aplicável é aquela prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, de cinco anos, contados da ocorrência da lesão, observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso de Revista 247/2006-751-04-00.8, Data de Julgamento: 27/05/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 14/08/2009)
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. Pacificou-se o entendimento nesta Corte de que a data do ajuizamento da ação é que rege a aplicação da prescrição, tendo como marco referencial a vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004. A presente ação foi ajuizada um ano após a vigência da mencionada emenda constitucional. Embora consolidada a lesão em 1994 e observadas a contagem do prazo prescricional vintenário do Direito Civil (Código de 1916) e a regra de transição do Código de 2002 (art. 2.028), até a vigência do Código Civil de 2002 (em 2003), ter-se-iam passados apenas 9 anos, não se alcançando a metade do antigo prazo prescricional. Logo, a pretensão passa a ser regida pelo prazo do novo Código Civil (três anos, a teor do art. 206, § 3º, V), a contar de sua vigência. Dessa forma, o termo final do prazo prescricional seria o ano de 2006. Destarte, ajuizada a ação em 2005, quer pelo prisma do direito trabalhista ou do civil, não há prescrição a ser declarada. Recurso de revista não conhecido." (RR-971/2005-036-01-00.7, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 25/03/2009, 6ª Turma, Data de Publicação: 07/04/2009)
Com efeito, a orientação do TST é no sentido de que, após a Emenda Constitucional nº 45/2004, passou-se a aplicar as normas de direito do trabalho, devendo ser observada, para tanto, a data da lesão ao direito, levando-se em conta o início da vigência do Código Civil de 2002 e suas normas de transição.