A tese da extinção de punibilidade no âmbito das infrações administrativas praticadas pelas instituições financeiras, apuradas pelo Banco Central do Brasil e julgadas em grau de recurso pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, dentro da ótica da crise financeira que assola o mundo, pode ganhar relevância, uma vez que a Câmara analisa a Medida Provisória nº 443/08, que autoriza a Caixa Econômica Federal (CEF) e o Banco do Brasil a adquirirem participações em instituições financeiras no País sem a necessidade de licitação. A MP permite que essa negociação ocorra de forma direta ou por meio de subsidiárias.
Na prática, como não há limite para essa participação o governo poderá estatizar instituições financeiras brasileiras de qualquer tipo (seguradoras, instituições previdenciárias, empresas de capitalização, por exemplo) que estejam em dificuldade. As aquisições poderão ocorrer por meio de incorporação societária, incorporação de ações, aquisição e alienação de controle acionário ou qualquer outra forma de participação societária prevista em lei.
A MP faz parte das ações do governo para enfrentar a crise financeira mundial. Ela foi publicada no Diário Oficial da União na quarta-feira 22.10.
A tese em questão possibilita que a instituição financeira adquirente não responda pelas infrações praticadas pelo Banco adquirido ou incorporado, uma vez que teriam sido perpetradas antes da aquisição pelo novo controlador, em especial, quando houve participação do Banco Central no processo de saneamento da instituição financeira que se encontrava em situação de risco.
Mas, para entendermos a evolução da tese da extinção da punibilidade por transferência de controle acionário no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema financeiro Nacional, necessário a realização de uma digressão no tempo, para que conheçamos as diversas fases de sua formação.
Até o ano de 2000,a transferência de controle acionário era reconhecida como causa de extinção de punibilidade de forma automática, ou seja, o adquirente não respondia pelas infrações praticadas no período anterior à aquisição.
Até o início de 2003, os casos envolvendo transferência de controle acionário passam a ser examinados de acordo com a peculiaridade de cada um, mas ainda não existem critérios definidos e objetivos para a apreciação dos casos.
A partir de janeiro de 2003, com base em Pareceres da Procuradoria da Fazenda Nacional, surge a tese da cofatorialidade, que ocorre quando presentes os seguintes requisitos: (i) o fato deve ter ocorrido antes da transferência do controle acionário; (ii) o processo foi instaurado após a transferência do controle acionário; (iii) interesse do Banco Central no saneamento e na higidez do Sistema Financeiro Nacional; (iv) transferência realizada de boa-fé, ou seja, desconhecimento da infração.
Já a partir de maio 2004 a extinção da punibilidade não é reconhecida quando o interessedo Bacen é reflexo, ou seja, a alienação da instituição financeira era obviamente benéfica para a higidez do Sistema Financeiro Nacional, mas não houve atuação pontual do BACEN na negociação e posterior concretização da transferência. Por outro lado, incidiria a excludente quando o Bacen, além de ter interesse direto, atuou como protagonista no processo de saneamento.
Conforme preleciona Silvano Covas [01]:
"a adoção dessa tese sustenta-se no princípio da razoabilidade diante do interesse público na transação, sob pena de gerar prejuízos a futuras transferências, insegurança do futuro controlador e perda do caráter pedagógico da pena quando aplicada em processo administrativo instaurado após a mudança do controle acionário.
Dessa maneira, a transferência do controle acionário é considerada qualificada quando se opera sob circunstâncias específicas (elementos de cofatorialidade), e, portanto, enseja a extinção da punibilidade em relação à pessoa jurídica adquirida, de maneira que o novo acionista controlador não seja onerado em razão de fatos dos quais jnão tenha participado."
Fato é que tal tese tem sua razão de existência, pois, quem adquire uma instituição financeira não pode ser responsabilizado por atos ou infrações praticadas antes da transferência de controle acionário.
Em recente decisão no julgamento do Recurso de Ofício 6226, na 283ª Sessão, de 28/04/08, o CRSFN por 6 votos a 1 acolheu a tese da extinção da punibilidade por transferência de controle acionário, determinando o arquivamento do Processo administrativo. Além dessa Decisão, mencionamos, também os Acórdãos CRSFN Nº 2413/98; 3211/01 e 4488/03.
Nos casos em que a transferência é efetuada entre as instituições financeiras privadas, sem a participação do Governo ou do órgão fiscalizador, O CRSFN tem decidido pela inexistência da extinção da punibilidade, sob o entendimento de que eventual multa faz parte do negócio.
No entanto, entendemos que não se pode assumir riscos totalmente desconhecidos e imprevisíveis. Nesse sentido, não há "Duo Diligence" que possa prever a instauração de um Processo Administrativo, nem como mensurar o valor de eventual multa, que ainda será aplicada.
Por intermédio da MP 443/08, o Governo Federal incentivou o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal a adquirirem instituições financeiras. Questionamos: Como serão julgados os eventuais processos administrativos que vierem a ser instaurados contra tais instituições?
A questão tem repercussão jurídica e econômica e diante desse quadro merece reflexão o tema da Troca de Controle Acionário no âmbito do CRSFN.
Notas
- COVAS, Silvânio. CARDINALI, Adrinana Laporta. O CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: ATRIBUIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA. QUARTIER LATIN. São Paulo. 2008. p22 e 223.