SUMÁRIO: I – Introdução. II – Evolução histórica . III – Significado e consequências do princípio. 3.1 Significado. 3.2. Consequências . 3.2.1. Destinatário principal. 3.2.2. Assistência jurídica integral e gratuita. 3.2.3. Direito de ação em sentido processual (ação processual). 3.2.3.1 Ação processual e processo. 3..3. Direito de ação e direito de petição. IV - Conteúdo e alcance jurídico do princípio. 4.1. Garantia a uma tutela jurisdicional adequada. 4.2. Direito público subjetivo. 4.3. Destina-se a conferir proteção a situações de ameaça. 4.4. Independe da qualificação jurídica do direito material a ser protegido. 4.5. Limitações. 4.5.1. Limitações naturais. V – Questões polêmicas. 5.1. Convenção de arbitragem. 5.2. Fungibilidade dos recursos. 5.3. Taxas judiciárias excessivas. 5.4. Restrições legais à concessão de liminares. 5.5. Jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado. 5.6. Depósito de 5% sobre o valor da causa como condição de procedibilidade da ação rescisória. 5.7. Exigência de depósito na ação declaratória ou anulatória de débito fiscal. 5.8. Prazo para impetração de mandado de segurança. 5.9. Prova pré-constituída em habeas data. 5.10. Prequestionamento. 5.11. Existência de lacunas. 5.12. Competência de órgão colegiado e decisão de magistrado singular (confronto dos arts. 102, III, e 105, III, CF, com os art. 544, §3º, e 557, caput e §1ª-A, CPC). 5.13. Súmula vinculante e efeito vinculante. 5.14. Remissão pelo Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente. 5.15. Atos interna corporis do legislativo, questões meramente políticas e atos discricionários da administração pública. 5.16. Exigência de caução. 5.17. Procedimentos que estimulem a fuga ao Poder Judiciário. VI – Conclusão. VII – Bibliografia (citada e/ou consultada)
I. Introdução
Manifestação do Estado de Direito, a inafastabilidade do controle jurisdicional se apresenta como uma das mais relevantes garantias de proteção do Princípio da Separação dos Poderes, preconizado no art. 2º, da Constituição da República.
Outrossim, a atual Carta Política consagra o acesso à Justiça de maneira ampla, incluindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais.
Desse modo, não é dado ao legislador infraconstitucional mitigar o princípio em tela, nem mesmo por emenda à Constituição, visto se tratar de autêntica cláusula pétrea (art. 60, §4º, II e IV, CF). Isso significa que as exceções admitidas são apenas aquelas inseridas na Lei Fundamental pelo próprio Poder Constituinte originário.
Dada a singular importância do princípio do direito de ação, propomos, neste estudo, um exame detido em derredor da sua hodierna extensão, mas não sem antes fazermos remissão ao seu desenvolvimento histórico.
No bojo do presente trabalho, apresentaremos o nosso entendimento acerca do significado e das características de tão proclamada garantia constitucional, para, em seguida, desenvolvermos uma acurada análise em derredor do seu conteúdo e alcance jurídico, oportunidade em que tentaremos delinear os seus limites.
Finalmente, cuidaremos de expor algumas das mais polêmicas questões contemporâneas, que envolvem a aplicabilidade e o respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Assim, sob esse último tópico, esquadrinharemos o princípio do direito de ação em face da convenção de arbitragem, da súmula vinculante, das taxas judiciárias excessivas, da jurisdição condicionada, dentre outras matérias.
É claro que não pretendemos, de modo algum, esgotar a investigação em torno do assunto, o qual, a nosso ver, merece uma pesquisa muito mais profunda e percuciente. Visamos, com efeito, apenas passar uma visão geral da magnitude do princípio estudado.
II. Evolução histórica
Consoante noticiam os doutrinadores, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional teve sua origem na Constituição de Weimar e na Constituição de Würtemberg, embora referido princípio seja considerado, nos moldes com que atualmente delineado, uma ampliação dos dispositivos inseridos nos precitados Diplomas [01].
Com efeito, rezava o art. 105, 2ª alínea da Constituição de Weimar, que "ninguém poderá ser subtraído ao seu juízo legal". Nessa senda, dispunha o §95, da Constituição de Würtemberg, que: "O recurso aos juízes não se pode fechar aos cidadãos que se crêem lesados em direito privado, que assente em título particular, por ato do Poder Púbico".
Hodiernamente, no âmbito internacional, o princípio em tela encontra guarida, dentre outros, nos seguintes documentos [02]:
a) artigo X, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 - "Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele";
b) artigo 6º, 1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950 - "Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela";
c) artigo 14, 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1966 - "Todas as pessoas são iguais perante os tribunais de justiça. Todas as pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida eqüitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus direitos e obrigações de caráter civil"; e
d) artigo 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 – Pacto de São José da Costa Rica - "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza".
No Direito pátrio, vislumbram-se os antecedentes do princípio da inafastabilidade da jurisdição na Constituição do Império, que assegurava, dentre as garantias elencadas em seu artigo 179, a independência do Poder Judiciário, ao estatuir que "nenhuma autoridade poderá avocar as causas pendentes, sustá-las ou fazer reviver os processos findos" [03].
Comentando o dispositivo em questão, Ada Pellegrini Grinover atribui-lhe o apanágio de embrionário, mercê de não estar dirigido ao Poder Legislativo, sublinhando que:
"Somente embrionário se apresenta o preceito, assim enunciado, com relação à inafastabilidade da proteção judiciária; não se dirigia ao Poder Legislativo, não chegava a representar um comando que fortificasse a unidade da jurisdição; e por isso mesmo não pôde evitar que, na vigência da Constituição do Império, perdurasse o contencioso administrativo" [04].
Bem de ver que as primeiras Constituições da República não incluíram expressamente qualquer enunciado referente à inafastabilidade do controle judiciário. Não obstante, os doutrinadores da época sempre o consideraram implícito, em decorrência do Princípio da Separação dos Poderes [05].
A Constituição de 1934, promulgada sob a égide de um regime autoritário, malgrado mantivesse explícito o princípio da separação de poderes, impunha duas restrições ao princípio da proteção judiciária: proibição de apreciar questões exclusivamente políticas (art. 68) e a exclusão dos atos do Governo provisório e de seus efeitos do exame judicial (art. 18 das Disposições Transitórias) [06].
A Carta de 1937 mostrou-se mais limitante que as anteriores no atinente à apreciação judiciária, pois, a par de manter a proibição do conhecimento de questões políticas (art. 94), excluiu da apreciação judicial os atos praticados em virtude dos estados de emergência ou de guerra (art. 170), e permitiu o afastamento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Congresso, a juízo do Chefe do Executivo (art. 96, parágrafo único) [07].
A Constituição de 1946, no dizer de Pontes de Miranda, recuperou o tempo perdido, ao pôr em regra jurídica explícita o que poderia ser obtido, por interpretação, em regra jurídica não escrita: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual" (art. 141, §4º) [08]. Nesse pálio, esclarece o citado doutrinador que o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária já poderia ser tido como presente desde a Constituição de 1891, porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada, uma vez que em 1891 o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada [09].
A Carta de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 conservaram inalterada a redação da Carta de 1946 (art. 150, §4º, renumerado como art. 153, §4º, pela Emenda de 1969). Impuseram, contudo, exceções constitucionais ao indigitado princípio, ao estabelecerem que não se sujeitariam ao exame judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31.03.64, as questões meramente políticas e o contencioso administrativo (artigos 181 e 182, da Emenda de 1969) [10].
Acerca das exceções históricas ao princípio sub oculis, vale trazer à lume judicioso comentário de Celso Bastos, in verbis:
"Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. Nestas ocasiões, eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas exceções, contudo, tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, restaura-se, em sua plenitude, a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário" [11].
Finalmente, a Constituição de 1988 consagra, de maneira ampla, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
III. Significado e consequências do princípio
O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Princípio do Direito de Ação [12] é também denominado de Direito à Tutela Jurisdicional ou Direito à Jurisdição [13] e Princípio da Justicialidade ou da Judiciariedade [14].
Encontra-se a norma em questão prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Significa o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição Federal assegura a todos a possibilidade de acesso ao Judiciário, donde, toda vez que, por algum motivo, o cidadão não conseguir obter, espontaneamente, a satisfação de um interesse, poderá socorrer-se do Poder Judiciário e deduzir pretensão.
A garantia constitucional em tela é amplíssima, pois se estende a todas as pessoas, titulares de direitos ou de meras pretensões infundadas. Podem, portanto, requerer a tutela do Judiciário não apenas quem efetivamente possui direito.
O direito constitucional de ação implica, ainda, como corolário lógico, o direito ao processo, ou melhor, ao devido processo constitucional. Afinal, não teria sentido a ampla garantia de acesso aos tribunais sem que fosse garantida, conjuntamente, a possibilidade de utilização do instrumento de atuação da atividade jurisdicional: o processo. Aquele que busca acesso ao Judiciário pretende, na realidade, a obtenção da prestação jurisdicional, a qual, por seu turno, atua por meio do processo, pelo que seria desarrazoado garantir-se o acesso à Justiça sem o correlato direito ao processo.
Nesse pálio, importa destacar que o instrumento com que jurisdição opera (processo) possui características e peculiaridades estabelecidas na Carta Magna, estando, ademais, cercado de garantias, de modo a que possa propiciar "não apenas acesso à Justiça, mas à ordem jurídica justa" [15].
Em poucas palavras, pode-se dizer que a garantia de acesso ao Poder Judiciário "representa a possibilidade, conferida a todos, de provocar a atividade jurisdicional do Estado e instaurar o devido processo constitucional, com as garantias a ele inerentes, como contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos etc." [16].
3.2. Consequências
Examinando-se o significado do preceito em questão, é possível extraírem-se diversas consequências, as quais serão analisadas a seguir.
3.2.1. Destinatário principal
A primeira delas diz respeito ao seu principal destinatário. Segundo ensinamento de Nelson Nery Junior, o destinatário principal do princípio do direito de ação é o legislador, embora o comando atinja a todos indistintamente, ou seja, "não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão" [17]. Em suma, pode-se dizer que o Poder Legislativo está impedido de suprimir ou restringir a apreciação judiciária.
Essa é também a lição de Canotilho, para quem o princípio da garantia da via judiciária colima:
"garantir uma melhor definição jurídico-material das relações entre Estado-cidadão e particulares-particulares, e, ao mesmo tempo, assegurar uma defesa dos direitos ‘segundo os meios e métodos de um processo juridicamente adequado’. Por isso, a abertura da via judiciária é uma imposição directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prática à defesa de direitos. Esta imposição é de particular importância nos aspectos processuais" [18].
3.2.2. Assistência jurídica integral e gratuita
Outra decorrência do princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário diz respeito à atribuição de assistência integral e gratuita aos necessitados, conforme preceituado pelo art. 5º, LXXIV, da CF, que assegura, aos que provarem insuficiência de recursos, "assistência jurídica integral e gratuita".
Diferentemente do que rezava o texto da Carta anterior, que tratava da assistência judiciária, a atual Constituição fala em assistência jurídica. Este conceito mostra-se, com efeito, muito mais amplo que aqueloutro antes adotado pelo ordenamento. A propósito, a assistência jurídica corresponde a todos os serviços, sejam judiciais ou extrajudiciais, no que pertine a aspectos legais, tais como consulta, orientação, representação em juízo etc., englobando, desse modo, a assistência judiciária.
No dizer de Cappelletti e Garth, a assistência jurídica faz parte da denominada "primeira onda" do movimento surgido com o intuito de criar soluções práticas para os problemas de acesso à Justiça, tendo em vista que "os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres" [19].
Muito embora a assistência jurídica seja apenas a primeira das três ondas do movimento de que falam Cappelletti e Garth, é inarredável a sua importância, visto constituir-se no primeiro passo para se propiciar o amplo acesso à Justiça.
Em nosso país, a assistência jurídica integral foi atribuída pela Constituição de 1988 às defensorias públicas, "incumbindo-lhes a orientação jurisdicional e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV" (art. 134, CF). Segundo Dinamarco, "O binômio orientação e defesa integra o conceito de assistência jurídica integral, incluindo a advocacia consultiva e a forense, em prol daqueles que não têm recursos para pagar honorários advocatícios" [20].
Infelizmente, a generosa promessa constitucional da assistência jurídica integral deixa muito a desejar. Consoante frisado por Dinamarco "O pouquíssimo que o Estado faz em cumprimento da garantia constitucional de assistência jurídica integral restringe-se praticamente à dispensa de custas e taxas judiciárias e insuficiente oferta de serviços de patrocínio judicial gratuito" [21].
De todo modo, o favorecimento de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados mostra-se como uma preocupação imediata do mundo ocidental, mesmo porque constitui requisito de afirmação e efetivação do princípio da isonomia, traduzindo-se como medida de equidade, atuando em prol da igualdade substancial. Nessa linha é a decisão trazida por Ronald Rotunda, referente ao caso Griffin v. Illinois, na qual a Corte afirma que não pode haver justiça equânime quando o tipo de julgamento que um homem recebe depende do montante de dinheiro que ele tem [22].
Temos, portanto, que a garantia da assistência jurídica gratuita e integral, a par de garantir o amplo acesso ao Judiciário, homenageia o due process of law, ao promover a paridade de armas. De efeito: "Part of the ‘the due process guarantee of fundamental fairness derives from the belief that justice cannot be equal where, simply as a result of his poverty, a defendant is denied the opportunity to participate meaningfully in a judicial proceeding in which his liberty is at stake’" [23].
3.2.3. Direito de ação em sentido processual (ação processual)
A regra sub examine consagra, ainda, como consequência, o próprio direito de ação, aqui entendido como o fundamento constitucional sobre o qual se estriba a ação, em sentido processual. Vale dizer, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, albergado pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, ratifica o direito de ação em sentido processual, entendido este como "o devido processo legal com procedimento adequado ao exame contraditório do litígio" [24].
Cumpre aqui diferenciar o direito de ação (direito de acesso aos tribunais) do exercício deste direito, que é a ação processual (direito de ação em sentido processual). Aquele (direito de acesso aos tribunais) é um prius lógico distinto da ação processual, já que esta é o exercício daquele.
Dito isto, podemos conceber o direito de ação sob dois prismas: o do direito constitucional, sob o qual o direito de ação é amplo, genérico e incondicionado, salvo as restrições da própria Constituição Federal; e o do direito processual, sob o qual o direito de ação pressupõe, necessariamente, a anterioridade do próprio direito, ou seja, a ação será, em qualquer caso, o exercício de um direito preexistente, pelo que somente "tenho ‘ação’ processual porque, antes, deverei ter direito subjetivo público para exigir que o Estado me preste e tutela capaz de tornar efetivo o meu direito, cuja realização privada o próprio Estado tornou impossível" [25].
Como o Estado monopolizou a jurisdição, ao proibir a autotutela originariamente exercida pelo titular do direito, decorre o direito subjetivo público a que o Estado preste a tutela a que ele próprio se obrigou. Por isso, qualquer integrante de determinada comunidade jurídica, organizada sob a forma de Estado, terá direito público subjetivo à proteção do próprio direito, cuja realização privada lhe foi negada.
Noutras palavras, o direito público subjetivo existe desde o momento em que o Estado passa a impedir a atividade do titular do direito para realizá-lo, porquanto, ao agir desse modo, o Estado se obriga a assegurar uma tutela equivalente, "outorgando-lhe (ao titular do direito) os meios para torná-lo efetivo através de seus órgãos estruturados e predispostos para o cumprimento desse dever fundamental de toda organização estatal" [26]. E esses "meios" colocados à disposição do titular do direito para torná-lo efetivo consistem, justamente, no direito de ação em sentido processual, ou, simplesmente, ação.
É, portanto, através do exercício da ‘ação’ processual que o titular do direito (autor ou réu) exige do Estado a prestação da atividade jurisdicional. A este poder de exigir do Estado a prestação da atividade jurisdicional, dá-se o nome de pretensão da tutela jurídica.
Assim, quando o autor formula uma demanda, exige que o Estado exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a respectiva tutela, dando resposta adequada ao pedido.
Disso se dessume que "a verdadeira essência da função jurisdicional não é, portanto, o ‘pronunciamento’ da sentença que compõe o litígio - que não passa de uma atividade-meio, apenas instrumental -, senão que corresponde à realização do direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da auto-realização" [27].
Resumidamente, as considerações adrede expendidas podem ser condensadas na seguinte proposição:
"a invocação da tutela jurisdicional, preconizada na Constituição, deve efetivar-se pela ‘ação’ do interessado que, exercendo o ‘direito à jurisdição’, cuida de preservar, pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela assecuração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação" [28].
3.2.3.1 Ação processual e processo
Feitas as diferenciações entre direito de ação (acesso ao Judiciário) e ação processual (exercício do direito de ação), impende, nesse passo, apartar este último conceito do de processo (ordenação de atos, através de qualquer procedimento). O processo, no sentido aqui empreendido, constitui o meio pelo qual se exercita o direito à jurisdição, mas é a ação que dá origem à formação do processo. Conforme leciona Alfredo Buzaid, "a ação antecede ao processo e dá causa ao seu nascimento. O processo pode extinguir-se por nulidade ou por outro motivo, e a ação subsiste imprejudicada, podendo o interessado repropô-la. A ação preexiste e pode subsistir ao processo, ao passo que este só se inicia pelo direito de ação" [29].
Em suma, tem-se que o exercício do direito de ação por parte do autor "origina a ação judiciária, que se efetiva através do processo, único meio de aplicação do direito aos casos ocorrentes, por obra dos órgãos jurisdicionais, e complemento inarredável do preceito constitucional que o inspira, garantia concreta de sua realização" [30].
3.3. Direito de ação e direito de petição
Por derradeiro, é curial salientar que direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) não se confunde com direito de petição (5º, XXXIV, ‘a’, CF). Este último é um direito político, de iniciativa de qualquer pessoa, caracterizado pela informalidade, que consiste na faculdade outorgada ao cidadão de apresentar reclamação aos órgãos públicos em defesa de seus direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder. Diferencia-se do direito de ação, pois, enquanto este é dirigido ao Judiciário, o direito de petição é formulado perante autoridades não-judiciárias, possuindo caráter administrativo [31].
Para Couture [32], o direito de petição é o gênero, do qual o direito de ação é espécie e se caracterizaria pelo fato do pedido ser dirigido ao Judiciário. Esclarece o citado doutrinador que o direito de petição - que antigamente abarcava quase de maneira inseparável as pretensões deduzidas em face dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, mesmo porque, até o século XVIII, as diversas funções do Estado encontravam-se confundidas - passou por um processo de diversificação, o que explica o seu estado atual. Ressalta que se o direito de petição perdeu boa parte de sua importância ante os Poderes Executivo e Legislativo, sua significação perante o Poder Judiciário se tornou bastante considerável, assumindo uma característica particular, já que, enquanto perante os outros poderes configura somente uma relação entre o particular e a autoridade, ante o Judiciário envolve um terceiro que se vê, assim, ainda que contra a sua vontade, envolvido na petição, circunstância que explica porque "tradicionalmente, aún muchísimo antes de que el derecho de acceso ante el tribunal fuera involucrado entre los derechos de petición, el debate forense haya sido reglamentado mediante la ley procesal y haya creado de parte del poder público un deber jurídico de expedirse respecto de la pretensión" [33].
Em apertada síntese, invocamos os doutos ensinamentos de Canotilho, para quem o direito de petição distingue-se do direito de ação, na medida em que se alinha dentre os meios de defesa não jurisdicionais, consistindo, pois, na "faculdade reconhecida a indivíduo ou grupo de indivíduos de se dirigir a quaisquer autoridades públicas apresentando petições, representações, reclamações ou queixas destinadas à defesa dos seus direitos, da constituição, das leis ou do interesse geral" [34].