Este trabalho tem a pretensão de formular breve reflexão quanto ao atual tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico pátrio à obrigatoriedade de os entes públicos formarem quadro de Procuradores compostos por servidores estatutários e a possibilidade de terceirização de serviços advocatícios.
PALAVRAS-CHAVE: Ente Público. Contratação de advogado. Terceirização.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Disciplinamento jurídico da matéria. 3. Hipóteses ensejadoras da terceirização – Reconhecimento Jurisprudencial 4. Considerações finais. 5. Referências.
INTRODUÇÃO
Na atual conjuntura social, em que pese a crescente doutrina neoliberal que propugna a figura de um "Estado mínimo", é reconhecida a destacada atuação estatal nas mais variadas searas da sociedade.
Com isso, temos que a cada dia aumentam as funções dos entes estatais, seja em quantidade, seja em complexidade, o que de per si já implica em necessário acompanhamento jurídico. De outro flanco este mesmo fenômeno acarreta um acréscimo nas relações entre Administração e administrados, o que por sua vez oportuniza o surgimento de conflitos que amiúde necessitam de tutela jurisdicional para sua solução.
Considerando o Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, é razoável sustentar que os representantes da res publica devem agir com a máxima diligência a fim de resguardá-la das investidas que porventura venha a enfrentar, e, no caso das disputas levadas a juízo, uma cautela que deve ser providenciada pelo ente estatal é contar com competentes profissionais de advocacia, que detenham larga experiência e vultosa capacidade técnico-profissional, a fim de que, evitando a sucumbência, seja preservado o interesse da coletividade.
Pois bem, é de amplo conhecimento o proceloso debate promovido em âmbito doutrinário, bem como a vultosa dissidência jurisprudencial quanto ao adequado procedimento para contratação de serviços advocatícios pelo poder público. O fato é que, hodiernamente, com espeque no permissivo legal da contratação direta de serviços profissionais de natureza técnica, muitos administradores têm promovido tal modalidade de contrato. Entretanto, referido procedimento tem sido robustamente rechaçado pelos órgãos de controle (Tribunais de Contas e Ministério Público), ensejando a deflagração de inúmeras ações penais por improbidade, sendo que diversos assentados jurisprudenciais se inclinam pela regularidade do procedimento, outros não, instalando-se o casuísmo.
Nesse cenário surge como primeira questão controversa a ser elucidada a da possibilidade de terceirização desses serviços, mormente quando o ente público contar com quadro próprio de procuradores. Sem o anseio de esgotar o tema, esta é a reflexão que se propõe com o presente trabalho.
DISCIPLINAMENTO JURÍDICO DA MATÉRIA.
No que concerne à contratação de serviços advocatícios pelo poder público, o primeiro aspecto relevante diz respeito à possibilidade de se efetuar tal operação, ou se existe óbice de ordem legal para tanto.
Inicialmente há que se atentar para as disposições insertas nos artigos 131 e 132 da Constituição Federal que assim dispõem, verbis:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Da interpretação literal dos dispositivos em evidência temos que em regra, os quadros jurídicos da União, Estados e Distrito Federal devem ser compostos por profissionais admitidos pela via do concurso público, pois, como visto, no que respeita à União, as atribuições de sua representação judicial e extrajudicialmente, e as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo ficam a cargo da Advocacia-Geral da União, como delineado no artigo 131 retro transcrito, e, especificamente nos casos de execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Bem assim, concernente aos Estados e ao Distrito Federal a representação judicial ficará a cargo das Procuradorias, órgãos formados por profissionais de carreira, a teor do já aludido art. 132 da CRFB.
Nesse contexto impõe-se observar a ausência de referência aos entes da Administração indireta e aos Municípios. A esse respeito observa Rubens Naves que "há autonomia para o Município e o órgão da Administração indireta definirem suas estruturas administrativas, com atenção às peculiaridades de cada ente, que podem ou não justificar a existência de uma procuradoria própria." (NAVES, 2008. p. 36).
Contudo, a esse respeito pondera-se que "a disposição constitucional não alcança os Municípios, pois para estes não é obrigatória a manutenção de um quadro próprio de procuradores, muito embora esta seja evidentemente recomendável."(ROLLO, 2003, p. 34)
Revolvendo as possíveis razões de o legislador constituinte não ter estendido tal obrigatoriedade a outros entes, assevera a doutrina que "(...) esse é um eloqüente silêncio [por parte da Constituição], ditado pelo simples bom senso, pois existem municípios de todos os portes que comportam ou não a instituição de uma procuradoria." (DALLARI,1998 apud NAVES, 2008, p. 37).
A partir desse juízo fica esclarecido o porquê de o constituinte ter isentado os municípios e entes da Administração indireta da compulsória instituição de Procuradorias, sobretudo nos casos das pequenas localidades, desprovidos de recursos públicos e com uma demanda judicial de pequena monta que torna supérflua, não obstante ser sempre recomendável a instalação de uma Procuradoria municipal constituída por servidores de carreira.
Dessa forma, ante essas peculiaridades traçadas, inclina-se a doutrina a prescrever que " se não possuírem procuradores, estas entidades estatais podem, obviamente, contratar serviços jurídicos externos, mesmo para as situações mais corriqueiras"(NAVES, 2008. p. 36-37)
HIPÓTESES ENSEJADORAS DA TERCEIRIZAÇÃO – RECONHECIMENTO JURISPRUDENCIAL
Outra questão se apresenta percuciente ao tema: nos casos dos entes que contam com Procuradorias organizadas com servidores de carreira, conforme preceito da Lei Maior, poderia haver contratação de advogados particulares? Quanto a essa indagação, tanto a doutrina como a jurisprudência sinalizam afirmativamente, justificando-se tal operação a partir de várias hipóteses, v.g., em razão de um acréscimo extraordinário de serviço, "quando o setor jurídico do ente estatal não puder atender toda a demanda, porque esta se apresenta temporariamente excessiva para o seu número de funcionários"(NIEBUHR, 2003, p. 200) ou ainda no caso de os "Procuradores com vínculo funcional com a Administração têm a função de atender as necessidades mais usuais, podendo enfrentar alguma dificuldade diante de situações incomuns e complexas."(ROLLO, 2003, p. 37)
Nessa esteira de pensamento é compreensível e plenamente justificável que haja "compatibilidade da contratação de serviços jurídicos externos com a manutenção de um quadro de procuradores de carreira, diante de necessidades excepcionais que exijam, por exemplo, conhecimento jurídico específico de determinada área".(NAVES, 2008. p. 37)
Afinados com esse pensamento, nossos tribunais são pródigos na linha de afirmação que a existência de Procuradoria Jurídica formada por servidores de carreira em nada obsta, atendidas certas circunstâncias, que a representação judicial de entes públicos possa se materializar por meio de profissional liberal que não necessariamente tenha vínculo estatutário com o respectivo órgão:
AÇÃO POPULAR. REQUISITO. LESIVIDADE DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO PREFEITO. EXISTÊNCIA DE PROCURADORIA JUDICIAL MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. DEMANDA DE VULTUOSA QUANTIA. Responsabilidade do prefeito em defender os interesses do município da melhor forma possível. Ato de natureza discricionária. Ação improcedente. Sentença confirmada." (RJTJ/SP 70/135)
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. NÃO-CONHECIMENTO. INSS. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - ADVOGADO PARTICULAR. LEI N.º 6.539/78, ART. 1.º Esta Corte, por força do que dispõe o art. 1.º da Lei 6.539/78, adota entendimento pelo qual, nas comarcas do interior do País, a representação judicial do INSS dar-se-á por intermédio de advogado credenciado para tal fim, desde que devidamente demonstrada a inexistência de procurador autárquico. Não havendo registro expresso, no acórdão Regional, quanto à inexistência de Procuradoria do INSS na localidade onde protocolizado o Recurso Ordinário, somente mediante o reexame do enquadramento fático em que a matéria foi devolvida a esta instância seria possível aferir a situação de ausência de procuradores do quadro do INSS de que trata o mencionado dispositivo. Recurso de Embargos não conhecidos. (E-RR 731/2001-433-02-00.7, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 25/6/2007.) (grifamos)
INSS. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. ADVOGADOS CREDENCIADOS PARA ATUAR NAS COMARCAS DO INTERIOR DO PAÍS. ARTIGO 1.º DA LEI N.º 6.539/78. O artigo 1.º da Lei n.º 6.539/78 prevê a possibilidade de se constituírem advogados autônomos, sem vínculo empregatício, nas localidades onde faltem procuradores autárquicos, para representar judicialmente as entidades do Sistema Nacional de Previdência Social e Assistência Social nas comarcas do interior do País. A SBDI-I, interpretando o alcance da referida norma, firmou entendimento no sentido de que a representação do INSS por advogado credenciado pressupõe a demonstração inequívoca da ausência absoluta de procuradores na comarca, por se tratar de norma excepcional e ampliativa das benesses outorgadas à Administração Pública cuja interpretação há de ser restritiva. Incólume o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Embargos não conhecidos. (E-RR 37805/2002-902-02-00.4, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, julgado em 25/6/2007.) (grifamos)
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INSS. REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO PARTICULAR. COMARCA DO INTERIOR. OUTORGA DE PODERES PELA PROCURADORIA REGIONAL. REGULARIDADE. ART. 1.º DA LEI N.º 6.539/78. O art. 1.º da Lei n.º 6.539/78 permite a representação do INSS por advogado credenciado, nas comarcas do interior em que não há procurador do quadro de pessoal daquela autarquia. Todavia, ressalvado o entendimento pessoal da Relatora, esta Subseção Especializada em Dissídios Individuais vem se posicionando no sentido de que, não havendo registro expresso, no acórdão regional, quanto à inexistência de Procuradoria do INSS na localidade onde protocolizado o Recurso Ordinário, somente mediante o reexame do enquadramento fático em que a matéria foi devolvida a esta instância seria possível aferir a situação de ausência de procuradores do quadro do INSS de que trata o mencionado dispositivo, e, consequentemente, ofensa aos seus termos e ao art. 12, I, do CPC (Súmula 126/TST). Precedente da SDI-I. Recurso de embargos não-conhecido. (E-RR 509/2001-332-02-00, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, publicado no DJ de 22/6/2007.) (grifamos)
No mesmo sentido já se pronunciou o excelso STF, decidindo que:
""Representação judicial não excludente da Constituição de mandatário ad judicia para causa específica. Ao conferir aos procuradores dos Estados e do Distrito Federal a sua representação judicial, o artigo 132 da Constituição veicula norma de organização administrativa, sem tolher a capacidade de tais entidades federativas para conferir mandato ad judicia a outros advogados para causas especiais." (Pet 409-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-90, Plenário, DJ de 29-6-90)
Especificamente quanto a essa situação considera a doutrina que
"a contratação de advogados externos ao quadro de funcionários da Administração, para consultoria e representação judicial em casos singulares, não é somente possível, mas também recomendável, quando os procuradores não tenham condições de atender satisfatoriamente a demanda singular, em razão de sua complexidade" (ROLLO, 2003, p. 42)
Tal juízo se torna plausível tendo-se em conta que no afã de tutelar o interesse público possa ser concebida ideia de natureza tão paradoxal como a que, propugnando limitações à contratação dos mais competentes causídicos pelo ente público, venha colocá-lo em posição diminuta e inferiorizada quando da litigância com o particular, que têm à sua livre escolha os melhores profissionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tem-se, portanto, um cenário firmado em que, a despeito da imposição estampada na face da Constituição dirigida à União, Estados e Distrito Federal que prevê que esses órgãos organizem procuradorias formadas por advogados com vínculo funcional, nada obsta que em situações excepcionais como as aventadas alhures, possa ocorrer terceirização dos serviços advocatícios.
Aduza-se a essas considerações a situação dos entes públicos municipais e entes da administração indireta, que ante a isenção do dever de contar com quadros de Procuradores próprios poderão, sempre que necessário, manejar procedimento de contratação de serviços advocatícios, sempre em obediência aos Princípios administrativos vigentes e resguardados em qualquer caso o interesse público.
REFERÊNCIAS
NAVES, Rubens. Advocacia em defesa do Estado. São Paulo: Método, 2008.
ROLLO, Alberto. O advogado e a administração pública / Alberto Rollo, coordenador, Alexandre Luis Mendonça Rollo, João Fernando Lopes de Carvalho. Barueri, SP: Manole, 2003.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003.