CAPÍTULO II
A possibilidade de o Estado, através de ato unilateral, restringir direitos do particular sobre sua propriedade é uma decorrência da própria evolução histórica dos ordenamentos jurídicos. Mesmo no auge do individualismo na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ao mesmo tempo em que assegurava a inviolabilidade da propriedade, também possibilitava ao Estado impor a ela certas restrições administrativas em favor do interesse público.
O fundamento da desapropriação é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, quando houver incompatibilidade entre eles. Para que seja possível o equilíbrio social, é necessário que direitos e interesses opostos sejam compatibilizados. Ainda, corresponde à idéia do domínio eminente do Estado sobre todos os bens particulares existentes em seu território (BASTOS, 2005, p. 818).
Há ainda a justificativa histórica de que o Estado pode utilizar-se da propriedade particular, dela se apoderando, para a satisfação do interesse de toda a coletividade. Trata-se de um típico ato decorrente da soberania inerente ao Estado, possuidor de diversos outros poderes que exprimem tal característica, como os de instituir e cobrar tributos e o poder de polícia, que também restringe direitos individuais em prol do interesse público.
Existem diversas formas de o Estado intervir na propriedade particular. Destacam-se as limitações administrativas, a ocupação temporária, a requisição administrativa, a servidão administrativa e o tombamento. No entanto, a desapropriação não se confunde com quaisquer delas, tratando-se de forma mais abrupta de expressão do poder estatal de intervenção do domínio econômico do particular.
Limitações administrativas são imposições pelo Estado de caráter geral, feitas de forma unilateral e gratuita. Tais imposições podem assumir uma natureza positiva ou negativa, ou mesmo permissiva. Em que pese respeitável doutrina afirmando a possibilidade de limitações por atos administrativos, como Meirelles (1998), entende-se mais razoável que somente a lei pode obrigar o cidadão a fazer ou a deixar de fazer algo, com fundamento no princípio constitucional da legalidade, estabelecido no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal.
A ocupação temporária encontra seu fundamento no inciso XXV do artigo 5º da Constituição Federal. Doutrinariamente, é a possibilidade de o Estado ocupar-se de prédios particulares transitoriamente, de forma remunerada ou gratuita, por motivos de necessidade ou utilidade pública.
A requisição administrativa também encontra seu fundamento na mesma norma constitucional para a hipótese de casos urgentes e emergenciais, onde o Estado utiliza-se de bens ou serviços de particulares, indenizando-se posteriormente.
Por sua vez, servidões administrativas são restrições com natureza de direito real de gozo impostas somente sobre imóveis particulares em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. São institutos usualmente utilizados em casos bem definidos como passagens de pessoas, de cabos de energia elétrica e de tubulações de água.
Finalmente, há como limitação administrativa à propriedade privada o tombamento, que tem por objeto a proteção do patrimônio cultural nacional, com previsão no artigo 216, § 1º, da Constituição Federal. Trata-se de uma limitação parcial, que recai sobre os direitos utilização e disposição, de forma permanente, visando resguardar o patrimônio histórico e artístico nacional.
2.2. Desapropriação
Dentre os atos de intervenção estatal na propriedade destaca-se a desapropriação, que é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império, ou seja, da Soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens existentes no território nacional. (MEIRELLES, 1998, p. 486-487)
O estudo sobre o instituto da desapropriação envolve a conjugação de diferentes disciplinas jurídicas, como Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, além de questões reflexas de Direito Tributário. É um instituto bastante complexo que abrange, além das disciplinas jurídicas, diversas questões políticas que ficam à margem da legalidade.
Trata-se de uma forma originária de aquisição da propriedade, bastante em si mesma, suficiente para constituir da propriedade. O Poder Público adquire a propriedade particular expropriada sem necessidade de qualquer processo judicial nem vinculação com o título jurídico do antigo proprietário.
Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundando em um interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado. (MELLO, 2005, p. 813)
A desapropriação somente tem razão em existir quando se constata a impossibilidade, no caso concreto, de concordância entre a função social da propriedade com a sua forma individualizada. No momento em que fica demonstrada tal situação, surge para o Estado o poder de intervenção no domínio econômico para retirar a propriedade de seu titular.
Sob o ponto de vista do expropriado, a desapropriação é um instituto que causa absoluta repugnância. A ideia de perder para o Estado um patrimônio que, usualmente, fora construído a duras custas, obviamente não agrada ao cidadão. Afinal, a propriedade é considerada como inerente à condição humana.
Ainda, não existe quem goste de ser obrigado a fazer algo, ainda mais quando isso significar a perda de seu patrimônio, sem que se tenha praticado qualquer ato para tanto. A insatisfação ainda é agravada porque, usualmente, a indenização será injusta, e não representará a perda patrimonial sofrida pelo particular.
Porém, o relevo do instituto para o Poder Público pode ser facilmente notado no texto da Constitucional, que estabelece, dentre as competências privativas da União, a de legislar privativamente sobre desapropriação, isso logo no inciso II, em um total de vinte e nove incisos, sobre os mais diversos institutos.
E isso quer dizer que os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios não possuem competência para legislar sobre desapropriação, atribuição esse que fica a cargo somente da União. Assim, a legislação federal sobre desapropriação é a única válida para todo o território nacional. Porém, a regra não impede que os entes políticos legislem para estabelecer exigências outras além das previstas na norma federal.
Diferente da competência para legislar é a para a declaração de desapropriação, assim como a para promoção dos atos de desapropriação. Para decretar ou declarar a desapropriação, são competentes as pessoas políticas, todas podendo submeter bens particulares à força expropriatória. Tais entes são chamados de sujeitos ativos da desapropriação.
A competência para a promoção ou execução da desapropriação, cabe, além dos legitimados para a decretação ou declaração, às pessoas jurídicas de direito público da administração indireta, assim como aos particulares que prestam serviços públicos, como os permissionários e concessionários de serviço público. Assim, também os particulares podem promover a expropriação, desde que prestem serviços públicos, não podendo, porém, decretá-la, por tratar-se de poder inerente ao Poder Público.
O Decreto-lei 3.365/41 admite, em seu artigo 3º, que concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas pelo poder público também poderão promover, exigindo-se autorização expressa, mediante lei ou contrato. Aos autorizatários não será permitido desapropriar, uma vez que estes não celebram contrato com a administração pública. Questão controversa será em relação aos permissionários, já que para parte dos juristas não há nesses casos celebração de um contrato, em que pese a legislação federal expressamente estabelecer que as permissões são celebradas mediante contrato de adesão, nos termos do art. 40, de Lei 8.987/95, devendo esta norma prevalecer.
O decreto também estabelece que os bens de todos os entes políticos poderão ser desapropriados pela União, assim como os bens dos Municípios poderão ser desapropriados pelos Estados, desde que haja autorização legislativa prévia para tanto.
Trata de mais uma regra cuja legitimidade é contestada, sob a alegação de não ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Isso, em função do artigo 18 da Carta, ao determinar que a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são todos autônomos, compreendidos de forma idêntica na organização político-administrativa da República Federativa do Brasil.
No entanto, nem todos na doutrina nacional se posicionam dessa forma. Os defensores do dispositivo alegam que a União deve poder tudo, já que é soberana, exercendo, assim, o domínio iminente sobre qualquer bem situado em seu território. Ademais, alega-se que os interesses da União estariam acima dos demais, em vista do âmbito representativo deste ente federativo, assim como os interesses dos Estados estariam acima daqueles dos Municípios, havendo, portanto, uma hierarquia somente de interesses, e não entre os entes políticos.
Ocorre que a soberania é do Estado Federado, pessoa jurídica de direito internacional, e não da União, que é pessoa jurídica de direito público interno, assim como são os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Ademais, não há relação de soberania da União em relação aos demais entes, sendo certo que estes não são seus súditos. Não é possível falar, diante da forma federativa adotada pela Constituição Federal, em existência de hierarquia na organização político-administrativa adotada em nosso País.
Em regra, todos os bens podem ser desapropriados, sejam móveis, imóveis ou semoventes, corpóreos ou incorpóreos, privados ou públicos, desde que apresentem algum conteúdo patrimonial. O espaço aéreo e o subsolo também podem ser desapropriados, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo (art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41). Os direitos, inclusive, são passíveis de desapropriação, desde que tenham valor econômico.
Pessoas jurídicas não são desapropriáveis, mas somente os bens que compõem seu patrimônio, sejam estes os patrimoniais ou os direitos representativos de seu capital.
Na prática, a desapropriação incide essencialmente sobre bens imóveis, sendo muito pequena o percentual de ações movidas em relação a bens móveis ou incorpóreos, ou sobre direitos. Há bens, no entanto, que não podem ser desapropriados, como os direitos personalíssimos, dentre eles o direito à vida, à imagem, à honra, aos alimentos, o direito autoral, além de diversos outros. Tratando-se de desapropriação para reforma agrária, serão insuscetíveis de expropriação as propriedades rurais pequena e média, desde que seu proprietário não possua outra, bem como a propriedade produtiva, conforme estabelece o artigo 185 da Constituição Federal.
No entanto, a pequena e média propriedade rural, mesmo quando única do proprietário, poderá ser desapropriada com fundamento na utilidade ou necessidade públicas, ou no interesse social, o mesmo em se tratando de propriedade produtiva. A vedação constitucional diz respeito somente para os casos de implementação da reforma agrária, e não para as demais hipóteses.
2.2.1. Requisitos
Os requisitos para a desapropriação estão previstos no inciso XXIV do artigo 5º da Constituição Federal. A redação constitucional é bastante precisa ao indicar os requisitos mínimos para desapropriar, visto tratar-se de uma exceção à garantia de propriedade. Mas o dispositivo faz ressalva, possibilitando outras formas de desapropriar, desde que previstas na própria Carta. As outras hipóteses estão previstas nos artigos 182, § 4º, inciso III, e 184, caput, no título destinado à ordem econômica. Ainda, há no artigo 243 uma forma de expropriação sem indenização, que se trata de verdadeiro confisco, justificável pelas condições ali estabelecidas.
Assim, as espécies de desapropriação podem ser divididas em dois grupos: em um, a indenização é prévia, justa e em dinheiro, vindo prevista no artigo 5º da Constituição; noutro, a indenização não é prévia nem feita em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública, e possui caráter sancionatório.
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nessa Constituição;
O requisito primeiro é a existência de interesse público, que virá sob diferentes denominações conforme a espécie de desapropriação. As hipóteses de necessidade pública, utilidade pública e interesse social estão disciplinadas pela legislação infraconstitucional. O Decreto-Lei 3.365/41 dispõe sobre os casos desapropriação por utilidade e necessidade pública, enquanto a desapropriação por interesse social está regulada pela Lei 4.132/62. As hipóteses legais são taxativas, haja vista ser exceções ao direito fundamental de propriedade.
Assim, a desapropriação, para que seja constitucionalmente admitida, deve estar fundamentada no interesse público, manifestado através da utilidade pública, da necessidade pública ou do interesse social. Fora dessas hipóteses, o ato é inconstitucional e deverá ser anulado através dos mecanismos apropriados.
Há também o requisito da indenização, estabelecendo que esta deverá ser prévia, justa e em dinheiro. [03] Esta é a regra no ordenamento nacional, sendo possíveis exceções somente no próprio texto da Constituição. Nas desapropriações movidas pelo descumprimento da função social da propriedade urbana ou rural, a indenização não será prévia nem em dinheiro, enquanto na hipótese do artigo 243, simplesmente não haverá indenização, em face do motivo na qual ela se fundamenta.
O requisito de justiça na indenização é de difícil conceituação objetiva, além de trazer dificuldades óbvias na prática administrativa e forense. Trata-se de um princípio que não fora regulado pelo legislador infraconstitucional, exigindo um grande fôlego jurídico dos aplicadores e estudiosos do direito.
A indenização justa deve abranger o valor real e efetivo do bem expropriado, além de danos emergentes e lucros cessantes. Deve ser incluída também a correção monetária, além de juros moratórios, juros compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios, além de quaisquer outras despesas decorrentes do ato expropriatório que oneraram o particular.
Pode-se concluir que a indenização justa tem sido entendida como aquela feita integralmente, da forma mais completa e abrangente possível, que permita ao expropriado recompor seu patrimônio, abrangendo juros, correção monetária e honorários advocatícios.
A indenização também deverá ser prévia, com as ressalvas já vistas. Diz-se prévia porque o expropriante deve pagar ou depositar o preço antes de obter a posse do bem. O fundamento é evitar que o particular sofra perda patrimonial, através da substituição do bem pelo valor em dinheiro.
Finalmente, a indenização deve ser feita em dinheiro, devendo esse ser entendido como a moeda corrente no País à data do pagamento. O pagamento em dinheiro é uma garantia estabelecida pela Constituição em favor do expropriando. Isso significa que o Poder Público deverá oferecer a indenização em dinheiro, mas nada impede que, na desapropriação amigável, o particular opte em receber de modo diverso.
A indenização em dinheiro, na prática, acaba por acarretar em injustiça ao particular. Isso porque, mesmo quando paga de forma justa e integral, nenhuma garantia terá o expropriado de que conseguirá adquirir outro bem idêntico ao que perdeu, ou outro equivalente, mesmo estando com o dinheiro em mãos. E, em se tratando de imóveis, a situação se agrava consideravelmente, já que, além das dificuldades rotineiras na compra de imóveis, frequentemente o particular se vê obrigado a morar distante do antigo local.
Como visto, os casos de desapropriação por interesse social não se esgotam no preceito constitucional do artigo 5º. Há, ainda, dois casos distintos dos demais, com requisitos específicos, previstos no título da Constituição destinado à ordem econômica. Um é ocasionado pelo descumprimento da função social da propriedade urbana, e o outro, pelo descumprimento da função social da propriedade rural previstos, respectivamente, nos artigos 182, §§ 3º e 4º, inc. III, e 184, da Carta.
Essas duas modalidades de desapropriação diferem sensivelmente das demais. Enquanto todas as espécies têm como fundamento o princípio da supremacia do interesse público, essas duas pressupõem também uma atitude do particular que atenta contra os princípios da ordem econômica, pela não observância da função social da propriedade. Assim é que a doutrina denomina tais hipóteses de dasapropriações-sanção.
Em que pese a possibilidade de todos os entes públicos desapropriar com fundamento na utilidade ou necessidade públicas, ou no interesse social, somente a União pode desapropriar quando o interesse social for para efetivar reforma agrária, entendimento esse que se retira do próprio caput do artigo 184 da Carta Magna. Da mesma forma, somente o Município possui legitimidade para mover a ação nos casos do artigo 182, salvo hipótese de Território não divido em Municípios (art. 33, § 1º da Constituição), quando então a legitimidade será da União.
2.2.2. Declaração expropriatória
A declaração expropriatória é o ato do Poder Público que indica o bem a ser desapropriado, a destinação a ser dada, e o fundamento legal autorizador. Pode ser veiculada tanto pelo Poder Executivo, através de decreto, como pelo Poder Legislativo, por meio de lei. Qualquer que seja a origem, o ato deve representar a manifestação da vontade de submissão do bem ao poder expropriatório do Estado.
É bem mais comum que o Poder Público, para manifestar sua força expropriatória, o faça através de decretos, justamente porque a desapropriação é um ato típico de administração. Por isso mesmo, a lei que assim o fizer não será dotada das características de abstração e generalidade, visto que terá destinatário certo e identificado, com produção de efeitos concretos. Será, assim, equiparável aos atos administrativos em geral, o que configuraria uma aberração jurídica.
Todos os entes políticos possuem poderes para a declaração expropriatória, quais sejam, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios. A Agência Nacional de Energia Elétrica também recebeu poderes de desapropriação, criticando tal possibilidade, por se tratar de hipótese feita no interesse exclusivo do autorizado. (Mello, 2005, p. 826).
Os efeitos que são usualmente arrolados pela doutrina são a submissão do bem à força expropriatória do Estado, a fixação do estado do bem, a deflagração da fluência do prazo decadencial do ato declaratório e o direito de penetração nos prédios compreendidos na declaração.
Este último efeito, o direito de penetrar nos imóveis, costuma ser citado por quase toda a doutrina nacional sem qualquer ressalva, limitando-se os autores a explicar de que forma tal penetração poderá ser feita. O fundamento legal do direito está no próprio do corpo do Decreto-lei 3.365/41:
Art. 7º. Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
Aquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.
Editado sob a luz da Constituição de 1937, o Decreto-lei 3.365/41 é manchado por tantas inconstitucionalidades, que a omissão na criação de uma nova norma jurídica é tão condenável quanto a manutenção de atos dessa natureza. E, a Constituição Polaca garantia a inviolabilidade do domicílio, porém, ressalvando as exceções previstas em lei. As Constituições de 1946 e 1967 simplesmente repetiram a norma que, assim, não teve sua constitucionalidade contestada.
Diante da atual sistemática jurídica, evidente que se está diante de mais uma regra eivada de absoluta inconstitucionalidade, e que não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Isso porque a inviolabilidade do domicílio é um dos preceitos mais caros à ordem jurídica atual, somente admitindo as ressalvas expressas na própria norma constitucional inserta no artigo 5º.
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Impossível, assim, admitir que autoridades administrativas simplesmente adentrem em prédios, somente com base em declarações de utilidade pública, sempre que tais imóveis forem abrangidos pelo conceito constitucional de casa. Sob a luz da Constituição Federal de 1988, domicílio somente poderá ser violado nas hipóteses expressamente previstas, não mais subsistindo a estabelecida pelo Decreto-lei 3.365/41.
2.2.3. Imissão provisória na posse
Através do instituto da imissão provisória na posse, que encontra fundamento no artigo 15 do Decreto-Lei 3.365/41, o Poder Público, já no início da lide, adquire a posse da propriedade particular, à vista da declaração de urgência e do depósito em juízo da importância fixada segundo o critério legal. Abre-se oportunidade para o réu contestar o valor, com a posterior decisão do magistrado, que pode valer-se de perito avaliador.
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. [04]
§ 1º. A imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante o depósito:
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará, independentemente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização do imóvel.
A posse é a manifestação maior do direito de propriedade, pois é a conduta de dono. Para o Código Civil, é possuidor aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, conforme estabelece o seu artigo 1.196. O possuidor exerce um poder de fato sobre a coisa. Perder a posse significa, portanto, perder os poderes inerentes à propriedade e, assim, ainda que proprietário, ficará o particular impedido do usar a coisa.
A leitura do parágrafo primeiro deixa claro que há afronta ainda maior à Constituição Federal, uma vez que o réu perderia o exercício dos poderes inerentes à propriedade, sem ao menos ter oportunidade de defender-se. Foi esse o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo a derrogação do parágrafo primeiro em razão da sua incompatibilidade com a exigência constitucional de indenização justa e prévia. [05] De acordo com a Corte, somente o caput do artigo fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A razão da inconstitucionalidade do dispositivo é evidente, e dispensaria comentários, não fosse a existência de entendimentos defendendo sua legitimidade. Isso porque há efetiva perda do bem, conquanto ainda não haja a transferência do domínio, sem a observância do devido processo legal. Nos termos do artigo 5º da Constituição Federal:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal não acolhe o acertado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, advogando a tese da recepção do artigo 15 e seus parágrafos do Decreto-lei 3.365/41.
Ocorre que a norma prevê o depósito prévio, conferindo ares de legitimidade ao instituto. Assim, antes de imitir-se a posse, deve o expropriando depositar previamente uma quantia arbitrada pelo juiz. No cotidiano forense, o ideal seria a designação de perícia provisória para avaliar o bem, ordenando-se o depósito com base nesse valor e, mesmo assim, o valor seria apenas próximo ao justo.
Porém, por diversas vezes é utilizado o valor do lançamento tributário, o que, sem dúvidas, acarreta numa grave injustiça, e deixa o particular em difícil situação econômico-financeira. Na pratica, o que se constata é uma situação de iniquidades. Em inúmeros casos, o particular levanta valores muito abaixo do necessário para a compra de novo imóvel, ocasionando uma efetiva perda da propriedade sem que haja qualquer indenização justa.
Referido artigo 15, assim como os artigos 15-A e 15-B, acrescidos ao decreto pela Medida Provisória 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, são frequentemente questionados quanto à sua constitucionalidade. A complexidade apresentada pelo tema não será objeto de análise aprofundada neste trabalho, tendo em vista as profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, sob pena de se desvirtuar dos objetivos pretendidos.
2.2.4. A denominada desapropriação indireta
A doutrina e a jurisprudência nacionais convencionaram chamar o esbulho praticado pelo Poder Público de desapropriação indireta, ou de apossamento administrativo. Trata-se de uma forma amena de tratar uma reiterada prática abusiva do Poder Público.
No estudo da desapropriação, o apossamento administrativo é, provavelmente, o tema que mais desperta controvérsias. Trata-se de hipótese que não encontra qualquer amparo constitucional ou legal, além de ofender diretamente uma série de princípios estabelecidos pela Constituição Federal.
Pela desapropriação indireta, o Poder Público se apossa de imóvel particular, a força, integrando-o ao seu patrimônio, sem observância de qualquer procedimento ou formalidade, nem mesmo notificando previamente o proprietário. Trata-se, na verdade, qualquer que seja a denominação que queira se dar, de uma invasão praticada pelo Estado, legitimada pela reiteração.
Ao particular prejudicado cabe recorrer ao Poder Judiciário, através da denominada ação de desapropriação, para obter a indenização justa devida. Foi criação dos tribunais, numa tentativa de amparar o proprietário injustamente desapossado e impossibilitado de reivindicar o imóvel da Administração Publica.
A denominação ação de desapropriação indireta, usualmente utilizada, é um evidente equívoco, por tratar-se, na verdade, de uma ação de indenização por danos decorrentes de ato ilícito.
O particular sofre ainda mais um revés, devido ao parágrafo único do artigo 10, do Decreto-Lei 3.365/41, adicionado pela Medida Provisória 2.183-56/2001. A inconstitucionalidade é dupla, não só pela ausência de requisitos para a edição da Medida Provisória, como pelo óbice criado ao cidadão, que perderá seu direito à indenização constitucionalmente garantido.
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.
Parágrafo único. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Ou seja, está previsto que, além de o Poder Público ocupar-se ilegitimamente da propriedade particular, em desacordo com todas as garantias fundamentais constitucionais, o particular terá o exíguo prazo de cinco anos para propor a ação de indenização pelo esbulho ocorrido, isso a fim de obter a indenização que deveria lhe caber de pleno direito.
Apesar disso, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça não só não declararam sua inconstitucionalidade, como possuem diversos julgados e entendimentos sumulados que dão suporte a essa prática do Poder Público.
2.2.5. O direito à retrocessão
O requisito principal da desapropriação é a existência de um interesse público manifestado através da utilidade ou necessidade públicas, ou do interesse social. Assim, ao efetivar a desapropriação, o Poder Público deve dar ao bem expropriado o fim público justificante do ato, e que constou expressamente do ato declaratório da expropriação.
O direito à retrocessão surge no momento em que o administrador não confere ao bem a destinação pública justificante da desapropriação. Quando o Poder Público desapropria um imóvel e não o utiliza para o fim que desapropriou, deverá oferecer de volta o bem, pelo mesmo preço da desapropriação.
O Decreto-lei 3.365/41 deixa entender que o direito à retrocessão possui natureza obrigacional, pois somente autoriza ao pagamento de perdas e danos ao particular prejudicado.
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
A inconstitucionalidade da norma é flagrante, diante dos princípios constitucionais norteadores do ordenamento jurídico nacional. A desapropriação é uma restrição à garantia constitucional da propriedade, ou seja, é norma de exceção. Se o Estado desapropria um imóvel e não o utiliza para uma finalidade pública, o ato perde seu fundamento e passa a ser eivado de nulidade absoluta insanável, por infração à própria Carta Constitucional, devendo o bem ser devolvido ao particular, devendo o bem ser devolvido ao particular.
O Código Civil de 2002, por seu turno, dá à retrocessão natureza real, ao assim estabelecer:
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado do direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
Direito de preferência do expropriado é o de que lhe seja oferecido pelo expropriante o bem desapropriado não aplicado à finalidade pública, para que possa readquiri-lo pelo mesmo valor por que foi indenizado na desapropriação. (MELLO, 2005, p. 845).
Razoável, portanto, também entender que se o bem desapropriado recebe finalidade pública diversa da que justificou o ato, não haverá nulidade alguma, justamente porque ainda permanece o interesse público em desapropriar. Dentro do campo da atuação discricionária do administrador público, é possível que, no momento de atribuir a destinação pública ao bem, haja interesse pública diverso daquele inicialmente pretendido, mas ainda justificante da manutenção da medida.
Por exemplo, é possível que determinado Município declare imóvel de utilidade pública para que nele seja construída uma escola pública de ensino médio. No entanto, durante a realização da obra, as Secretarias pertinentes informam a necessidade de que no local seja criado um posto de saúde. Evidente que, no caso exemplificativo, não houve qualquer nulidade na atuação administrativa da Prefeitura Municipal, pois a utilidade pública fora devidamente atendida.
2.3. Procedimento
O procedimento para que seja efetuada uma desapropriação divide-se em duas partes, sendo uma administrativa e outra judicial. No âmbito administrativo, o procedimento poderá sofrer sensíveis variações conforme a administração pública interessada, uma vez que cada qual terá sua própria regulamentação.
Por sua vez, a legislação que trata do procedimento judicial é em grande parte confusa, além de exigir, urgentemente, atualização para que seja adequada às normas constitucionais vigentes.
2.3.1. Procedimento administrativo
Pouco explorado pela doutrina em geral, o procedimento administrativo de desapropriação apresenta grande complexidade.
Dentro da administração pública direta, a deflagração do procedimento pode ser iniciada por qualquer órgão das diversas Pastas (Ministérios, na esfera federal, ou Secretarias, nas esferas estadual e municipal). O órgão solicitante poderá ser algum responsável pela proteção ambiental, ou então uma divisão de obras que necessite ampliar uma via pública ou, ainda, uma diretoria responsável pela execução de determinados serviços públicos.
O pedido deverá ser instruído como a devida justificativa, a qual incluirá a destinação a ser dada ao imóvel. As justificativas poderão ser as mais variadas possíveis, conforme a Pasta interessada. No entanto, a premissa maior do pedido deverá ser sempre a existência do interesse público, manifestado através da utilidade ou necessidade pública, ou interesse social.
Para que seja feita a devida análise jurídica, o pedido deverá ser instruído também com o título de propriedade do imóvel, devidamente atualizado, para que se comprove seu domínio e eventuais ônus reais que recaiam sobre o bem. Também, junto com o pedido, deve-se juntar a descrição perimétrica do imóvel, através de plantas e memoriais contendo sua descrição. Ainda, instruirá a solicitação o laudo de avaliação, o qual deverá discriminar o valor venal do imóvel, as áreas construídas e todas as espécies de benfeitorias.
Finalmente, o pedido também deverá indicar os recursos orçamentários necessários através do enquadramento nas leis orçamentárias, isto é, o Plano Plurianual - PPA, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e a Lei Orçamentária Anual – LOA, além da declaração do ordenador da despesa, para que seja dado fiel cumprimento à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Protocolado o pedido internamente, caso o órgão interessado não seja o responsável pelas obras públicas, será o processo a esta encaminhado, para que sejam elaborados os atos pertinentes, como a descrição perimétrica do imóvel e sua planta. Os autos deverão ser encaminhados de volta ao órgão solicitante para a reserva dos recursos necessários, os quais deverão estar previstos nas leis orçamentárias vigentes.
Após, serão os autos remetidos ao órgão responsável financeira, para verificação das questões orçamentárias pertinentes.
O processo é então remetido para análise jurídica, verificando-se questões relativas à titularidade e ao preenchimento dos requisitos constitucionais e legais. Recomendado o prosseguimento do feito, o órgão jurídico responsável elaborará a minuta de decreto de desapropriação, prosseguindo-se com a expedição do ato pelo Prefeito, que irá declarar o bem como de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social.
Finalmente, serão praticados os atos necessários para a formalização da escritura que, depois de lavrada pelo competente Cartório de Registro de Imóveis, irá para o órgão responsável por atualizar o registro imobiliário nos cadastros administrativos.
Na impossibilidade de acordo amigável, serão tomadas as devidas medidas judiciais.
2.3.2. Procedimento judicial
O procedimento judicial nos casos de desapropriação será distinto conforme se tratar de caso de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social. As hipóteses de utilidade e necessidade pública são reguladas pelo Decreto-lei 3.365/41, enquanto a hipótese de desapropriação por interesse social utiliza-se da mesma norma, com as especificidades da Lei 4.132/62. Já a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária está prevista na Lei 8.629/93 e na Lei Complementar 76/93.
O Decreto-lei 3.365/41 possui uma série de regras que não possuem qualquer legitimidade e não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.
Inicialmente, o artigo 9º do Decreto-lei nº 3.365/41 veda ao Poder Judiciário, no processo de desapropriação, decidir de estão presentes ou não as hipóteses de utilidade pública. Se nem mesmo sob a luz das Cartas anteriores artigo possuía legitimidade, diante da nova é impossível afirmar a legitimidade da regra.
Isso porque a artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal estabelece o princípio da inafastabilidade do controle judicial, ou seja, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Se o próprio diploma que norteia todo o ordenamento jurídico estabelece tal inafastabilidade, fica claro que qualquer lei dispondo de forma diversa não encontra amparo constitucional.
A afirmativa de que ao Poder Judiciário não cabe apreciar e julgar a utilidade pública, a necessidade pública ou o interêsse social, que se invoca, é fruto de tempos ditatoriais, que se mantém em mentalidades de juízes que sob a ditadura se formaram e foram feitos (...). (MIRANDA, Comentários..., 1968, p. 391).
Assim, nenhuma lei ou ato normativo pode retirar do Poder Judiciário a sua função precípua, qual seja, a de pacificação social. Trata-se de decorrência do próprio princípio constitucional da separação de poderes, visto que o Poder Legislativo, ou o Executivo, não são mais ou menos importantes do que o Judiciário, mas sim, tratam-se todos, na verdade, de funções do Estado, cujo poder é único.
O Decreto-lei estabelece prazo de 5 (cinco) dias para que a desapropriação se efetive através de acordo, ou para que seja promovida a ação judicial, a contar da expedição do respectivo decreto. Ultrapassado o prazo, o decreto caducará, e será necessária a expedição de novo ato possibilitando o ajuizamento da demanda.
Conforme o art. 11 do Decreto-lei, a ação judicial de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, quando movida pela União, será proposta ou no Distrito Federal, ou no foro da capital do Estado no qual foi domiciliado o réu. Sendo diverso o autor, a demanda será proposta no foro da situação dos bens.
A regra seguinte perdeu razão de existir, já que determinava que somente os juízes que gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderiam conhecer dos processos de desapropriação. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 95, inciso I, estabelece que tais garantias são asseguradas a todos os juízes.
A petição inicial deverá indicar todos os requisitos gerais previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, sob pena de determinação de emenda à inicial e indeferimento da inaugural, além dos requisitos específicos, que são a oferta do preço, cópia da publicação do decreto desapropriatório, que poderá ser substituído pelo texto da norma nas localidades que não possuírem imprensa oficial, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.
Presentes os requisitos processuais gerais e específicos, o magistrado, ao receber a inicial, designará perito para avaliar os bens. Às partes é facultada a indicação de assistentes técnicos ao perito.
Em regra, não é necessária a participação do Ministério Público nas demandas desapropriatórias por utilidade ou necessidade pública, já que o interesse público aqui tratado não se identifica com o previsto no artigo 82, inciso III, do Código de Processo Civil. Porém, nas desapropriações por interesse social, para fins de reforma agrária, é necessária a intervenção do parquet, bem como nas que envolvam questões ambientais.
A questão da imissão da posse, conforme já visto, apresenta alta complexidade jurídica e política, havendo sensíveis divergências doutrinárias e jurisprudenciais, cuja abordagem exigiria um estudo à parte exclusivamente dedicado ao tema.
Tratando-se de imóvel residencial urbano, o Decreto-lei 1.075/70 estabelece regras próprias para a imissão provisória na posse. Em casos tais, deverá o expropriante depositar o preço oferecido, caso este não seja impugnado no prazo de 5 (cinco) dias da intimação da oferta, conforme estabelece seu art. 1º. Havendo impugnação, o juiz fixará, em 48 (quarenta e oito) horas, o valor provisório do imóvel, podendo requisitar para tanto o auxílio de perito avaliador.
Ainda quanto ao imóvel residencial urbano, caso o valor arbitrado seja superior ao da oferta, o Decreto-lei 1.075/70 determina, através de regra não recepcionada pela Carta de 1988, que a imissão somente será autorizada se o expropriante complementar o depósito para que este atinja metade do valor arbitrado. Evidente a ilegitimidade da norma, já que o depósito deverá ser idêntico ao valor arbitrado, diante da garantia da justa indenização constitucionalmente estabelecida.
A citação do proprietário dos bem será feita por mandado. O Decreto-lei, porém, estabelece que a citação do marido dispensa a da mulher. Porém, diante da nova sistemática processual, se faz necessária a citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários, nos termos do artigo 10, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Não encontrado o réu, o oficial de justiça, acaso esteja ciente de que aquele se encontra na jurisdição do juiz, marcará citação por hora certa a realizar-se em 48 (quarenta e oito) horas, independentemente de nova diligência ou despacho. Sendo a ação proposta em comarca diversa do foro do domicílio ou residência do réu, a citação far-se-á mediante carta precatória, caso o mesmo esteja em lugar certo.
Estando o réu em local ignorado, incerto ou inacessível, a citação será feita por edital. Será também por edital a citação quando o citando não for conhecido, ou estiver em local ignorado, incerto ou inacessível, o que será certificado por dois oficiais do juízo. Em qualquer caso, porém, serão aplicadas as regras do Código de Processo Civil para a citação.
Após a citação, estabelece o Decreto-lei que a demanda seguirá o rito ordinário estabelecido pelo Código de Processo Civil, apesar de continuar regulando o procedimento da desapropriação nem sempre de forma idêntica à ordinária.
Outra regra que expõe alguns dos absurdos do Decreto-lei 3.365/41 é a contida no seu art. 20, a qual dispõe que a contestação somente versará sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço, sendo que qualquer outra alegação deverá ser decidida em ação própria.
É incompreensível que tal regra tenha vigido por tanto tempo, já que há muito o processo é conceituado como um instrumento do Estado colocado à disposição das partes para a busca e efetivação da justiça e da pacificação social. A inafastabilidade da jurisdição é garantia constitucional, expressa no inciso XXXV do artigo 5º da Carta, não podendo ser retirada pela legislação infraconstitucional. [06]
Ademais, hodiernamente, diante do processo civil moderno regido pelos princípios da celeridade e efetividade não se admite que a lei possa restringir de tal forma o âmbito da defesa a que dispõe o réu, em um processo cognitivo capaz retirar-lhe sua propriedade.
Há, inclusive, entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal admitindo a interposição de mandado de segurança como instrumento de impugnação, desde que comprovados os requisitos constitucionais de certeza e liquidez do direito violado, como no caso de incompetência constitucional do expropriante. [07]
Caso haja concordância sobre o preço do bem, o que é bastante improvável, o juiz homologará por sentença o despacho saneador, nos exatos termos do art. 22 do Decreto-lei 3.365/41. Havendo discordância, será apresentada perícia, para posterior realização de audiência de instrução e julgamento, a qual obedecerá ao estabelecido pelo Código de Processo Civil.
Iniciados os debates, o magistrado buscará, sempre que possível, a conciliação entre as partes. Infrutífera a conciliação, e findos os debates, o juiz poderá proferir sentença de imediato, fixando o preço da indenização, ou levar os autos à conclusão para posterior decisão.
Da sentença caberá, evidentemente, o recurso de apelação. Outra incongruência da norma regente é, em seu art. 28, estabelecer critérios diferenciados para os efeitos recursais conforme a parte recorrente, isto é, meramente devolutivo quando interposto pelo expropriado, e também suspensivo quando a interposição se der pelo expropriante. Restam evidentes os resquícios ditatoriais, privilegiando o Poder Público em detrimento dos particulares.
Conforme a jurisprudência dominante os juros compensatórios são devidos desde a imissão provisória na posse na desapropriação direta, e desde a ocupação, na desapropriação indireta, sendo calculados sobre o valor da indenização. Por sua vez, os juros moratórios contam-se desde o trânsito em julgado da sentença, em ambas as hipóteses de desapropriação, direta ou indireta.
Como os juros compensatórios têm contagem iniciada anteriormente, entende também a jurisprudência que sua incidência sobre os moratórios não constitui anatocismo vedado por lei, sendo plenamente admissível sua cumulação.
Para o cálculo dos honorários advocatícios devidos, incluem-se na verba as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios corrigidos monetariamente, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, através de seu enunciado 131. Ainda conforme a mesma corte, na desapropriação direta, os honorários são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, também com a devida correção monetária. [08]
Com o pagamento do preço, será expedido em favor do expropriante mandado de imissão de posse, e a sentença valerá como título hábil para a transcrição no registro de imóveis. Entende a jurisprudência que somente o pagamento do preço, sem exceções, autoriza a expedição de mandado de registro de imóveis, permitindo a transferência da propriedade do bem ao expropriante, seja nas desapropriações diretas ou nas indiretas. [09]
A questão sobre a desistência da demanda, não enfrentada pela lei, possui entendimentos divergentes na jurisprudência. Tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justiça, caminham no sentido de aceitar a desistência enquanto não pago o preço, ainda que com o trânsito em julgado da sentença, conforme se verifica no julgamento dos recursos especiais 402.482, do Estado do Rio de Janeiro, e 187.825, do Estado de São Paulo.
Há, porém, farta jurisprudência vedando a desistência da ação em diversas situações, como após a imissão provisória na posse, quando já efetuado o pagamento, nos casos em que o imóvel já fora afetado ao serviço público ou se a devolução do bem se mostrar inviável, em razão de alterações significativas no bem ou invasão da terra por terceiros. [10]
2.4. Desapropriação por utilidade ou necessidade pública
Apesar de ser corrente no ordenamento jurídico nacional que o Decreto-lei 3.365/41 trata tanto dos casos de utilidade, como dos de necessidade pública, o diploma dispõe expressamente somente quanto ao primeiro. Não há no ordenamento nacional lei que expressamente disponha sobre a desapropriação por necessidade pública, cabendo ao operador do direito trabalhar com as normas existentes para dar efetividade ao instituto.
Necessidade e utilidade pública são conceitos distintos, e assim haveria de ser, visto que se a Constituição Federal emprega os termos de forma distinta, cabendo ao intérprete buscar a diferenciação dos conceitos. Nem tudo o que é útil será necessário, porém, todo o necessário, será, obrigatoriamente, útil.
Porém, ignorando a necessidade de tal distinção, a doutrina em geral arrola todas hipóteses do art. 5º do Decreto-lei 3.365/41 como hipóteses tanto de utilidade como de necessidade pública:
Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
No entanto, impõe-se distinguir os conceitos, justamente porque a Constituição Federal assim o faz. Haverá utilidade pública quando a administração pública tiver interesse na obtenção bens de terceiros, mas sem que haja urgência para tanto. Por sua vez, a necessidade pública existirá quando houver situação emergencial que imponha a rápida transferência de bens para o patrimônio público. Naquela, haverá conveniência, enquanto nesta, existirá urgência.
O rol é meramente exemplificativo, posto ser impossível à lei prever todas as hipóteses de utilidade ou necessidade pública. Não bastasse, a Constituição Federal estabelece no inciso XXIV do artigo 5º que a legislação irá estabelecer somente o procedimento para a desapropriação, e não os casos de utilidade ou necessidade pública ou interesse social.
2.4.1. Desapropriação por zona
A desapropriação por zona é aquela incidente sobre área maior do que a estritamente necessária à realização da obra ou serviço, e está prevista do Decreto-lei 3.365/41, em seu artigo 4º, nos seguintes termos:
Art. 4º. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
A própria justificativa do instituto da desapropriação, que pressupõe a existência de um confronto entre um direito fundamental e o interesse público, impede que se desaproprie mais do que o estritamente necessário à finalidade pública perseguida pelo Estado.
Resta evidente, portanto, mais uma vez, que a regra é eivada de inconstitucionalidade no tocante à possibilidade de desapropriar as áreas extraordinariamente valorizadas em consequência da obra pública erguida.
Isso porque a Constituição Federal prevê instituto destinado especificamente a gerar receita em razão de valorização de imóvel particular por causa de obra pública. Esse instituto é a contribuição de melhoria, estabelecida no inciso III do art. 145 da Carta, e disciplinada pelo art. 81 do Código Tributário Nacional.
Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel.
Ou seja, caso o Poder Público tenha intenção de gerar receita em razão da realização de obras públicas, deverá se utilizar o instituto da contribuição de melhoria, regulado pelo Código Tributário Nacional. Ademais, não é dado ao administrador agir como especulador econômico, buscando obter lucro através da realização de obras e prestação de serviços públicos.
Apesar das razões apresentadas, há entendimentos em defenda da desapropriação por zona para revenda quando houver valorização dos imóveis vizinhos de forma excepcional, sob argumentos que se entende falaciosos.
Em muitos casos a obra, cuja execução dependa do expropriamento, importará grande e imediata valorização dos terrenos e prédios marginais. (...) É justo que o Estado possa chamar para si os terrenos marginais excepcionalmente valorizados em virtude de tais obras, revendendo-os por preço compensador dos gastos feitos ou lhes dando o destino mais conveniente, segundo a sua política econômica e social. (MENDES, 1993, p. 219)
2.5. Desapropriação por interesse social
A desapropriação fundada no interesse social, conforme estabelece a Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962, será decretada para que seja promovida a justa distribuição da propriedade ou, então, condicionar seu uso ao bem estar social. O instituto será justificado quando as circunstâncias impuserem à propriedade sua utilização em benefício da coletividade.
Os casos de interesses social que justificam a desapropriação estão previstos na lei em rol meramente exemplificativo, já que é impossível à lei prever todas as hipóteses possíveis devido à abrangência da indeterminação do conceito.
Ainda, há outros casos previstos em legislação esparsa, como no caso da Lei 4.504/64, conhecida como o Estatuto da Terra, a qual traz outros casos de interesse social, como a obrigação de exploração racional da terra.
Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola (VETADO);
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
V - a construção de casas populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.
A hipótese do inciso I somente será aplicável tratando-se de bens retirados de produção ou de bens imóveis rurais que tenham produção abaixo da média da região em que se situa. Por sua vez, as necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente, de acordo com as condições econômicas locais.
Decretada a desapropriação por interesse social, o poder expropriante terá o prazo de 2 (dois) anos para efetivar o ato e dar início ao devido aproveitamento do bem. Porém, a lei permite que os bens desapropriados sejam vendidos ou locados a quem tenha melhores condições de dar-lhes o efetivo aproveitamento.
Como se verá, a desapropriação para fins de reforma urbana encontra fundamento no interesse social em dar cumprimento à função da propriedade. A consequência dessa afirmação terá grande relevância quanto ao procedimento a ser adotado na desapropriação regulamentada pelo Estatuto da Cidade.
2.5.1. Desapropriação para fins de reforma agrária
A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária é disciplinada pela Lei 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que regulamenta os dispositivos constitucionais sobre o tema e, também, pela Lei Complementar 76, de 6 de julho de 1993, que dispõe sobre o procedimento para o processo expropriatório.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Cumpre-se notar que, apesar da previsão de indenização prévia, esta somente poderá ocorrer posteriormente, pois a própria norma estabelece indenização em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.
Nos termos do artigo citado, somente a União tem competência material para expropriar por descumprimento da função social do imóvel rural. Dos artigos 22, inciso II, e 186, caput, da Constituição Federal, depreende-se que a competência para legislar sobre os requisitos a serem atendidos pela propriedade rural também é privativa da União. Mas, como visto, qualquer ente político poderá desapropriar bens com fundamento no interesse social, aplicando-se a regra geral do artigo 5º da Constituição, e da Lei 4.132/62.
A Medida Provisória 2.183-56/2001, assim como boa parte das normas dessa natureza, é eivada de inconstitucionalidade formal, tendo em vista a clara ausência dos requisitos de relevância e urgência trazidos no artigo 62 da Constituição.
O fato é que a famigerada medida provisória modificou o parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.629/93, adicionando mais sete parágrafos à referida norma, e trazendo uma série de outras alterações na lei, altamente questionáveis, como muito do que é feito através desse instituto.
O artigo 2º da Lei 8.629/93, em seu parágrafo 2º, estabelece que a atribuição para ingressar no imóvel rural, em nome da União, é realizada por intermédio do órgão federal competente, para fins de levantamento de dado. A tarefa é atribuída a uma autarquia federal, o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.
A alteração é infeliz, dando a entender que tal atribuição é absoluta. Porém, por óbvio, o ingresso nos imóveis rurais depende de consentimento do morador, devendo observar inviolabilidade do domicílio estabelecida na Constituição Federal, sempre que se tratar de residência. Por isso o parágrafo seguinte é de patente inconstitucionalidade, ao permitir o ingresso no domicílio após mera publicação de edital.
Outra regra inconstitucional é a contida no parágrafo 5º do mesmo artigo 2º, a qual estabelece a dispensa da comunicação prévia no caso de fiscalização decorrente do exercício do poder de polícia. A inviolabilidade do domicílio deverá ser sempre observada, sob pena de claro abuso de autoridade dos agentes públicos.
De volta ao texto da Constituição Federal, o artigo 185 protege da desapropriação a pequena e média propriedade rural, definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, assim como a propriedade produtiva. Nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.629/93, a pequena propriedade é aquela com área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos fiscais, enquanto a média propriedade é aquela de área superior a 4 (quatro), até 15 (quinze) módulos fiscais.
E a propriedade produtiva, conforme o artigo 6º da mesma lei, é aquela explorada econômica e racionalmente, que atinja, ao mesmo tempo, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, conforme índices fixados pelo órgão federal competente. E não perde a característica de propriedade produtiva o imóvel que, devido ao caso fortuito ou à força maior, ou em razão de renovação de pastagens, não apresentar os índices mínimos exigidos, comprovados pelo órgão competente.
Os requisitos para o cumprimento social da propriedade rural são estabelecidos nos incisos do artigo 9º:
Art. 9º. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Sob o ponto de vista social, ainda que a terra seja produtiva, poderá ela descumprir sua função, quando houver inobservância das relações trabalhistas, dos contratos coletivos de trabalho, das normas de segurança do trabalho, assim como quando houver exploração que provoque conflitos e tensões sociais no imóvel, conforme os parágrafos 4º e 5º da lei federal.
Finalmente, importante observar que o aproveitamento adequado do imóvel rural deverá ser compatibilizado com sua função ecológica, mediante o adequado uso dos recursos naturais, em atenção aos princípios da preservação ambiental e do desenvolvimento sustentável. Assim, a função social é cumprida quando a exploração econômica do imóvel não for depredatória nem acarretar índices insustentáveis de poluição ao meio ambiente.
Em relação ao procedimento, a Lei Complementar nº 76/93 estabelece contraditório especial, de rito sumário.
Por tratar-se de desapropriação-sanção, a imissão provisória na posse não exige o depósito prévio, ainda porque a indenização não é efetuada em dinheiro, e sim em títulos da dívida agrária, inviabilizando o depósito judicial. Tal peculiaridade no procedimento terá grande importância quando for feita a análise do procedimento da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana.