1. Introdução
Embora a prática da prostituição não seja diretamente amparada pelo direito e reconhecida - no aspecto moral - pela coletividade, é esta uma prática cuja trajetória faz parte da sociedade ocidental, haja vista sua antiguidade.
Ao se enveredar pela temática da prostituição, pretende-se com este artigo discutir analiticamente, fundamentados na Constituição da República e nos comandos infralegais, os pontos convergentes e divergentes afetos ao tema, bem como vislumbrar o sistema que rege a atuação dos profissionais do sexo, quando da mercancia sexual, identificando propostas coerentes ao sistema legal brasileiro.
2. A atividade de mercancia sexual e o principio da dignidade humana
Quando se fala em dignidade humana, remete-se a uma série de valores que devem ser necessariamente preservados com o intuito de garantir que homem tenha a seu dispor um nível de proteção que lhe garanta viver em sociedade com a possibilidade de poder se autodeterminar, tendo sobre si a possibilidade de sobreviver dentro de um padrão que possa ser considerado como digno em sentido amplo.
A dignidade não pode ser vista tão somente como aqueles direitos reconhecidos globalmente e instigados na sociedade por órgãos não governamentais ou de governo, mas, sobretudo, como o sentimento do indivíduo em sentir-se adequado ao ambiente em que vive, podendo garantir sua sobrevivência e de sua prole sem comprometer seu status e sua visão interna sobre sua condição ante a sociedade. Sustenta ALBA ZALUAR que o trabalho tem seu valor moral vinculado ao status do trabalhador como ganha-pão do grupo doméstico e não à execução da atividade propriamente dita. (ZALUAR, 1985, p.23).
Neste sentido, vislumbre-se o individuo que sobrevive com o recolhimento de papel e latas, vendendo tais produtos para garantir sua sobrevivência. Ante a sociedade, de maneira geral, sua condição aparente não remonta uma vida digna. Porém, internamente este individuo por vezes sente-se satisfeito com a simples possibilidade de alimentar sua família e provê-la de habitação, preenchendo-se com a chamada autoestima. Da mesma sorte, Miguel Reale trata deste tema ao ponderar brilhantemente acerca do personalismo, transpersonalismo e individualismo [01].
Na mesma esteira, fundamentados em princípios que se confrontam com valores morais e religiosos, a condição dos profissionais do sexo pode ser interpretada como imoral e degradante, porém, a disponibilização do próprio corpo para fins sexuais deve ser analisado sob duas ópticas básicas: Aqueles que não desejam permanecer com a atividade de cunho sexual fazendo-o por premente necessidade ou mediante coação em situações-limite; e aqueles que espontaneamente prestam serviços de ordem sexual encarando tal atividade de maneira profissional. Desta feita, preleciona ALEXANDRE DE MORAES:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p. 128-129).
Fundamento contraposto ao direito de autodeterminação e às afirmações acerca da autoestima do trabalhador-provedor é que prevalece no julgado francês do caso arrêt du lanceur de nains. Nesse caso o Conselho de Estado Francês proibiu, por entender como atentatório à dignidade da pessoa humana, o arremesso de anões em um espetáculo cujos espectadores eram convidados a lançá-los de uma espécie de canhão para sobre um colchão. Nesse julgado os anões apresentaram defesa alegando que necessitavam da atividade para sua subsistência, porém, a defesa foi negada e a casa de espetáculos obrigada a cessar tal apresentação.
De qualquer maneira, a visão acerca dos profissionais do sexo deve ser despida de preconceitos, uma vez que se trata de uma classe de indivíduos que, como qualquer outra, busca realização pessoal, bem como prover sua família através do fruto de seu trabalho. No entanto, ao não se garantirem as mínimas condições de trabalho, com respeito à integridade moral e física do trabalhador, bem como a uma contraprestação pecuniária mínima, não haverá dignidade que subsista.
3. Aspectos trabalhistas
Na seara trabalhista os profissionais do sexo podem ser classificados enquanto minorias, tanto numericamente quanto no aspecto da segregação. A atividade de mercancia sexual é objeto do projeto de lei PL 98/2003, em trâmite no Congresso Nacional, o qual prevê garantia de assinatura de carteira aos profissionais da área em epigrafe, vez que prestam uma atividade com animo profissional, visando remuneração, não podendo, entretanto, estar subordinados por força do dispositivo penal constante do art. 229, CP.
Não obstante a impossibilidade de subordinação na prestação de serviços de ordem sexual, o Ministério do Trabalho e Emprego reconhece a prostituição como ocupação regular, compondo a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), dando assim contornos de reconhecimento de tal segmento laboral. Destarte, são os profissionais do sexo contribuintes obrigatórios da Previdência Social por força da Lei n° 8.212/91, assegurando-lhes código próprio de contribuição, sob o numero 1007, embora muitos profissionais do sexo desconheçam seu direito a salário-maternidade e auxílio-doença, bem como à aposentadoria, todos mediante contribuição de 20% do salário mínimo.
Ora, há um reconhecimento evidente quanto a Prostituição, inclusive sendo assegurada enquanto classe profissional, no entanto há evidente desinteresse publico na adequada proteção à classe, a qual permanece vagando em uma "zona cinzenta" entre a legalidade e a ilegalidade, mesmo que o desinteresse social seja um corolário da hipocrisia, uma vez que a mesma sociedade que condena a prostituição é quem a nutre.
3.1. Teoria trabalhista das nulidades: visão geral
De forma geral, enquanto a nulidade civil prevê que sejam os atos ilícitos eivados de vicio tornados nulos com efeitos "ex tunc", na área trabalhista tais atos tem como regra a anulação com efeitos "ex nunc", dado suas peculiaridades. Na área civil, há o envolvimento de questões de ordem pública para prover a anulação do ato desde sua origem, enquanto que no âmbito jus trabalhista o empregado já prestou sua força de trabalho em favor do empregador, que já auferiu lucros com o serviço prestado. Nas palavras de SÉRGIO PINTO MARTINS:
"Para os que defendem a existência da relação de emprego, mesmo na prestação de atividade ilícitas, como jogo do bicho ou de bingo, em prostíbulos, casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, é impossível devolver ao trabalhador a energia gasta na prestação de serviços, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes não poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam (art. 182 do CC), mormente porque haveria enriquecimento do tomador do serviço, em detrimento do prestador de serviço. Assim, teria direito o obreiro às verbas de natureza trabalhista." (MARTINS, 2005, p.135)
No entanto, ensina GODINHO DELGADO que existem situações em que haverá aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades quando houver interesse estritamente particular. Em contrapartida quando houver ofensa a interesse público, deverá ser aplicada plenamente a clássica teoria civilista das nulidades.
A posição doutrinaria ancorada pelo Doutor Godinho Delgado preleciona que quando houver uma circunstância na qual se observa uma matéria pública, como por exemplo, a existência de crime, não poderá ser conferida validade ao contrato de trabalho. Veja-se como exemplo o individuo que vende drogas para o traficante local. Ora, tal atitude é um ilícito penal, logo, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e remuneração no trabalho prestado pelo aviãozinho, este jamais terá sua carteira assinada pela ilicitude do ato. Transporta-se o mesmo entendimento ao trabalho prestado pelo profissional do sexo em casa de prostituição, onde, embora haja os requisitos do contrato de trabalho, tal prática é considerada crime por força do art. 229, CP.
3.2. Abordagem concreta da teoria trabalhista das nulidades
Ancorados na Teoria Trabalhista das Nulidades, verificamos que o profissional do sexo, que presta serviços em casa de prostituição, não poderá ter seu contrato de trabalho reconhecido pela ilicitude do objeto. No entanto a jurisprudência encontra respaldo em reconhecer o contrato de trabalho de qualquer outro profissional que preste serviço em local destinado a prostituição, embora haja ilicitude no objeto, uma vez que profissionais como a secretaria, faxineira, operador de caixa, recepcionista e mesmo dançarina não atuam diretamente no elemento do tipo penal, ou seja, prostituição. Nesse sentido:
EMENTA: "DANÇARINA DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que ‘restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente – (contratação de dançarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis CODIN’ - Procuradora Júnia Soares Nader (grifou-se). (TRT 3ª R. – 5 T. – RO/1125/00 – Relª: Juíza Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 18.11.2000. p. 23.)".
Observa-se ai certa injustiça, vez que, embora seja uma profissão legal, o não reconhecimento da atuação do profissional do sexo evidencia discriminação objetiva quanto ao seu trabalho, o que remete ao questionamento sobre a eficácia do tipo penal proposto pelo art. 229, CP. Não obstante, corrobora com tal pensamento a tendência judicial em reconhecer que casa de prostituição localizada em zona de meretrício, que possui consentimento das autoridades locais não incorre no tipo penal de zona de prostituição, pois estaria ocorrendo uma "convalidação" do ato ilegal, inclusive com a expedição de alvará de funcionamento para o local, que, reconhecidamente promove encontros entre profissionais do sexo e cliente na localidade em que se estabelece. Nesse sentido:
EMENTA: "APELAÇÃO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIÇÃO - ART. 229 DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO CONDENATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - LOCAL SITUADO NA ZONA DE MERETRÍCIO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO DESPROVIDO. Não se caracteriza o delito de casa de prostituição, quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrício, com pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas, bem como da sociedade local." (TJPR – Apelação Criminal 352.174-4 - Rel. Des. Antônio Martelozzo – j. 19.10.2006)."
De qualquer forma, o direito do trabalho não admite a ilicitude direta, sendo que o aproveitamento de atividades licitas dentro de um contexto de maior ilicitude é uma tendência protecionista, sobretudo para amparar a parte mais sensível de tal relação, qual seja o trabalhador. Na mesma direção o aproveitamento do trabalho dos profissionais do sexo dentro do contexto da casa de prostituição é uma tese, amparada na interpretação axiológica da condição de tais profissionais, os quais são evidentemente prejudicados pela aplicação da norma positivada sem maior rigor analítico.
3.3. Reconhecimento do trabalho dos profissionais do sexo
De posse da teoria trabalhista das nulidades, evidenciamos que a possibilidade de reconhecimento do contrato dos profissionais do sexo não é possível pela doutrina e jurisprudência, uma vez que reconheceria uma ilicitude direta, embora defendamos a tese de que, no caso dos "garotos e garotas de programa" essa visão deveria ser atenuada para fins de justiça. Porém, com a Emenda Constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004, que alterou o Art. 114, CF, a mudança do termo relação de emprego para relação de trabalho tenha aberto um leque de possibilidades para tais profissionais. Sobre a abrangência do termo "relação de trabalho" Mauricio Godinho Delgado afirma:
A Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.) Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.
A relação de emprego, entretanto, é do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes". ( DELGADO, 2006, p. 496-497)
Veja-se que com a EC 45/2004 os profissionais que atuam na condição de autônomos podem pleitear juntamente à justiça do trabalho suas causas, como é o caso do empreiteiro, jardineiro, entre outros. Sendo assim, não vemos qualquer óbice para que os profissionais do sexo possam pleitear eventuais prejuízos sofridos em sua prestação de serviços juntamente às varas do trabalho. Naturalmente, tal aplicação necessita de uma superação do preconceito e estigma existente sobre a prática de mercancia sexual.
Há dentro do cenário jurídico quem defenda a relação entre cliente e profissional do sexo como relação de consumo, o que não encontra guarida no melhor entendimento jurídico. A redação dada ao Art. 114, CF pela EC 45/08 cabe distinção entre as relações de prestação de serviços que se revelam como de competência trabalhista e aquelas que seguem o rito comum enquanto relações consumeristas.
RIZZATO NUNES, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, informa em que condições a pessoa física atua na condição de fornecedor para efeito de aplicação da Lei n°. 8.078/90:
No que respeita à pessoa física, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não escapou da égide da Lei n. 8.078. Apesar da proteção recebida da lei (o profissional liberal não responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa – cf. o § 4° di art. 14), não haverá dúvida de que o profissional liberal é fornecedor. (NUNES, 2005, p.89)
Pela definição de RIZZATO NUNES, fornecedor é aquele profissional liberal, cabendo ai a distinção entre este e o profissional autônomo, qual seja: o primeiro possui qualificação técnica ou de nível superior, podendo constituir empresa individual, enquanto o autônomo presta serviços por conta própria sem qualificação específica.
Destarte, resta como óbvio que o rito trabalhista compreende sem maiores obstáculos as lides decorrentes da prestação de serviços de ordem sexual. Torna-se, portanto essa alteração constitucional uma grande porta para que os trabalhadores do setor de mercancia sexual possam, pelo caminho da legalidade, pleitear junto a seus contratantes eventuais débitos pendentes, bem como danos morais e patrimoniais advindos da relação de trabalho formada entre o contratante dos serviços e o prestador, qual seja o profissional do sexo.
4. Aspectos civis – direito de família
Para a doutrina clássica, a mulher profissional do sexo não é pessoa apta a exercer o poder familiar sobre seu filho menor. Os argumentos perpassam pelos aspectos de moralidade, sobretudo com um implícito paradigma religioso. Para esta corrente doutrinária, o exercício da prostituição é motivo suficiente para ensejar a destituição do poder familiar, seguindo neste sentido Maria Helena Diniz, ao interpretar o Art. 1.638 do Código Civil:
[..] podendo, então, considerar menor em situação irregular o que se acha em perigo moral, por encontrar-se, de modo habitual, em ambiente promíscuo, inadequado ou contrário aos bons costumes. P.ex.: se vive em companhia de mãe prostituta [...] (DINIZ, 2006, p.542)
A princípio podemos rebater tal entendimento com o simples falto de que não se pode utilizar pesos e medidas diferentes para o mesmo fato. Veja-se que verificamos ao longo dos raciocínios traçados que a prostituição é uma profissão regular e protegida penalmente e, portanto, não se pode tratar tal profissão – regular - como se imoral fosse. Quando falamos em imoralidade não resguardamos laços com a imoralidade religiosa, mas sim com aquilo que é imoral perante a norma jurídica, uma profissão autorizada e protegida por um sistema jurídico não pode ser considerada incompatível com a moral, frente ao interesse legal. Se contrario fosse, afirmaríamos que o Direito tutela e preserva a imoralidade, o que de fato, não é.
Ao se enveredar pelo estudo da situação jurídico-social dos profissionais do sexo, temos que vislumbrar a possibilidade de este ter filhos, os quais são sustentados por este, estando sob a égide das obrigações de guarda, sustento e proteção que deve ser prestada ao genitor ao filho menor.
Observamos ao longo dos raciocínios traçados anteriormente que o profissional do sexo é uma ocupação reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como resguardado pela Previdência Social e passível de ser protegida pela Justiça do Trabalho, além de já se ter vislumbrado que o conceito de dignidade humana é relativo e que a despeito do transpersonalismo, a dignidade se perfaz pela visão individual, a qual deve ser respeitada desde que não enquadrada em circunstancias de ilicitude penal.
Neste sentido é ilegal e evidente reflexo de um preconceito infundado e estigmatizante o conteúdo das alegações daqueles que defendem a perda da guarda do filho menor da prostituta, fundamentando na indignidade desta, assim como na impossibilidade de esta manter uma adequada educação e formação para o filho menor. Tal defesa baseada em uma pseudo moralidade não reflete a realidade jurídica que permeia a atuação do profissional do sexo, vez que a prostituição não é um trabalho necessariamente indigno em suas concepções objetiva e subjetiva.
Tanto a infidelidade conjugal quanto a prostituição, interpretados como comportamentos socialmente irregulares, são causas suficientes para separação litigiosa, porém, mister se faz que a perda da guarda seja fundamentada em evidente prejuízo ao infante. Naturalmente que a mãe que se dedica ao meretrício e não age com diligencia quanto ao filho deve ser denunciada ao Conselho Tutelar e ter como consequência a perda do poder familiar, porém, note-se que é o abandono, o descuido, que devem ser determinantes para tal atitude. Mesmo os tribunais decidem, nesse sentido:
EMENTA: "Guarda de Menor. Simples indicativos de que a mãe da criança dedica-se à prostituição não são suficientes para que dela se retire a guarda, em favor de terceiros." (AC nº 597120401, rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. em 20.11.97, Jurisprudência TJRS, C-Cíveis, 1998, V-1 ,T-3 , P-223-228).
EMENTA: "Guarda dos filhos menores. A proteção a seu interesse sobreleva qualquer outro bem juridicamente tutelado. A culpa da mulher na separação judicial dos cônjuges não implica necessariamente na perda da guarda dos filhos." (AC nº 583039805, rel. Des. José Vellinho de Lacerda, j. em 27.3.84, Jurisprudência TJRS, C-Cíveis, 1984, V-2 ,T-, P-250-255)
Sendo a prostituição uma forma regular de trabalho, a necessidade de a mãe ausentar-se para prestar serviços de meretriz não pode caracterizar abandono do infante, uma vez que é necessário que a genitora labore para prover o sustento familiar. Nesse sentido:
EMENTA: "Somente se retira menor de pouca idade da companhia materna em situações excepcionais. O trabalho pela mulher fora do lar, em razão de necessidade para o sustento da família — agravada em razão do comportamento do ex-marido, que se recusa ao pagamento da pensão alimentícia devida — não caracteriza abandono dos filhos, mormente no caso em que nada se prova em desabono da conduta moral da genitora. A pobreza não é causa legítima para a preterição do direito de guarda de menor de pouca idade se não comprometida seriamente por outros fatores que possam influir na formação pessoal do filho." (AC nº 76.456-1, rel. Des. Toledo César, j. em 24.3.87, in RT 620/65)"
Destarte, a conduta determinante para a perda da guarda pela meretriz do filho menor de tenra idade deve ser o não provimento daquela para o sustento e bom desenvolvimento deste, sendo sua condição de mercante sexual fator irrelevante, se não relacionado com outras atividades ilícitas. Ora, é natural que, seja a genitora meretriz ou a profissional de alta qualificação acadêmica, sendo usuária de entorpecentes, dada ao alcoolismo, a promiscuidade, a violência, entre outros fatores, devem ser causas indiscutíveis, para, mediante prova, ser determinada pelo magistrado a destituição do poder familiar.