No estudo do Direito, principalmente quando se trata das fontes históricas, jamais se pode esquecer a influência do Direito Romano na sua formação. De fato, os principais institutos e bases principiológicas tiveram sua origem e desenvolvimento na escola romana. Porém, quando se está diante dos Embargos de Declaração não há qualquer notícia de sua utilização pelo direito romano, germânico, nem tampouco pelo direito canônico.
É no Direito Lusitano que se encontra menção a tal tipo de instrumento processual – nesta oportunidade os chamo de instrumento para que em momento oportuno seja posta em debate a sua natureza jurídica - conforme nos reporta o doutrinador Moacyr Lobo da Costa logo ao início de sua obra "Origem dos embargos no direito lusitano", conforme segue:
(...) é ponto pacífico na história do direito lusitano que os embargos, como meio de obstar ou impedir os efeitos de uma ato ou decisão judicial, são criação genuína daquele direito, sem qualquer antecedente conhecido, asseverando os autores que de semelhante remédio processual não se encontra o menor traço no direito romano, no germânico ou no canônico (COSTA, 1973, p. 05).
A ausência de referência aos embargos de declaração no direito romano se deve seguramente à maneira pela qual o Magistrado e sua função eram vistos em tal conjuntura. Essa noção pode ser aclarada diante da análise da máxima: judex cum sententiam dicit, judicem esse desint, isto é, no momento em que o juiz decide, ou prolata a sua decisão, ele deixa de ser juiz. A máxima revela que o Magistrado ao prolatar a sentença afasta-se da atividade jurisdicional, princípio que não se compatibiliza com os ditados do moderno Direito Processual.
Feitas essas observações quanto à origem dos embargos declaratórios, pode-se iniciar a análise de seu enquadramento dentre os diversos institutos jurídicos, ou melhor, traçar algumas linhas quanto a sua natureza jurídica.
Os embargos de declaração têm a sua natureza jurídica bastante controvertida. Há autores que os consideram como sendo um recurso, outros, porém, negam-lhes tal natureza, enquadrando-os como simples "meio incidente do julgamento" (BERMUDES, 1977, p. 233).
Na verdade, a corrente que afasta a natureza recursal argumenta basicamente que, diante das características dos embargos de declaração este seria um "mero procedimento incidente destinado ao aperfeiçoamento da firma pela qual a decisão se materializou", nos próprios termos do Doutrinador Sérgio Bermudes, que ainda nos ensina que o papel dos embargos de declaração não é o de modificar o conteúdo do decisum, mas apenas corrigir o que ele chama de "fórmula da sentença ou do acórdão". O que se pretende demonstrar é que para esta corrente o teor substancial da decisão não se altera, este permaneceria imutável (BERMUDES, 1977, p. 233 e 234).
Luiz Orione Neto, em seu livro Recursos Cíveis, assim relaciona os argumentos principais dessa primeira corrente:
(...) o seu objeto não é a modificação ou alteração do que foi decidido; os embargos são um simples pedido de esclarecimento, um complemento da decisão judicial, quando esta é lacunosa, contraditória ou obscura, por eles não se procura a reparação do erro ou a injustiça da decisão; são apenas um meio de logicamente desbravar a execução de dificuldades futuramente prováveis. Não se estabelece contraditório, uma vez que não é ouvida a parte contrária, processando-se tal procedimento sem a participação da parte que não embargou. Finalmente, tal incidente não depende de preparo, que é um dos pressupostos recursais (ORIONE NETO, 2002, p. 416 e 417).
Já a segunda corrente posiciona-se no sentido de enquadrar os embargos declaratórios como recurso e, para se ter uma melhor compreensão do debate, é fundamental que sejam feitas algumas considerações do que os embargos de declaração representam dentro da concepção moderna de Direito Processual.
Para Barbosa Moreira o recurso é o "remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna" (MOREIRA, 1999, p. 207). Analisando o conceito, observe-se primeiramente que o recurso é um remédio voluntário, ou seja, depende de manifestação das partes da demanda, que devem demonstrar a insatisfação diante da decisão, sob pena de falta de uma das condições do recurso, que é o interesse de agir, neste caso, falta do interesse de recorrer.
A título de esclarecimento, frise-se que o chamado duplo grau de jurisdição obrigatório não possui caráter de recurso, justamente por não ser um instrumento voluntário, decorrendo obrigatoriamente da lei, o que leva a doutrina majoritária a classificá-lo como condição de eficácia da sentença que o exige.
Superada esta primeira observação, fica-se diante de uma das características essências dos recursos, que é o fato de que estes surgem dentro de um mesmo processo, não se constituindo uma ação autônoma de impugnação. Distingue-se, por exemplo, da ação rescisória, que é uma ação autônoma, sendo necessária a abertura não só de novos autos, mas de novo processo.
Quanto aos resultados alcançados pelos recursos, estes podem ser quatro: reforma, invalidação, esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. De fato, quando se fala em embargos de declaração o que nos vem à reflexão inicialmente são apenas os dois últimos efeitos, porém, como será debatido mais adiante, há também a possibilidade de haver reforma do decisum através do dito instrumento. Nesses dois últimos efeitos o exemplo é justamente o caso dos embargos de declaração.
Feitas estas considerações sobre os recursos no Processo Civil Brasileiro, não se pode chegar à outra conclusão sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração senão a de que estes devem ser enquadrados nesta categoria.
Inicialmente, toda decisão judicial embargada é alvo deste instrumento justamente por trazer prejuízo à parte embargante e, na verdade, não só a ela, pois ambas as partes podem se sentir prejudicadas por uma decisão lacunosa, contraditória ou obscura. Não resta dúvida que uma decisão obscura ou contraditória cause prejuízo, pois tal decisão trará em seu bojo a nota essencial da incerteza, não solucionando com justiça o conflito. Vê-se que os embargos são o meio para que as partes possam ver reparado esse tipo de gravame, tendo um caráter eminentemente recursal. Neste sentido Moacyr Amaral Santos afirma que "Da sentença recorre o prejudicado com o gravame que lhe causa a obscuridade, a dúvida, a contradição ou a omissão de que a mesma se ressente" (SANTOS, 1977, p. 450).
Ressalte-se que nesta afirmação o Professor Moacyr Amaral refere-se à "dúvida" como um dos fundamentos para a interposição dos embargos declaratórios. De fato, a dúvida foi um dos fundamentos dos embargos declaratórios até ser suprimido em virtude da Lei 8950/94. Duramente criticado pela doutrina, o acréscimo surgido com o código vigente trazia uma série de incertezas ao utilizar-se de um critério eminentemente subjetivo para ensejar a utilização dos embargos de declaração e foi por isso suplantado pela referida lei. Observe-se também que, na afirmação do professor, há referência somente à sentença, porém, como se verá adiante, qualquer pronunciamento judicial de conteúdo decisório poderá ser alvo dos embargos de declaração.
Em continuidade, pode-se afirmar que o maior argumento para enquadrar os embargos de declaração na categoria de recurso é a própria vontade da lei. Alexandre Freitas Câmara afirma que a função de atribuir ao instituto natureza recursal é do legislador e ressalta em seguida que "(...) no art. 538, o CPC dispõe que a interposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para oferecimento de outros recursos, (...)" (CÂMARA, 2004, p. 117, grifos do autor). Além disso, a própria localização da matéria no Código de Processo Civil, estando disposta no Livro I e Título X ao lado dos demais recursos, deixando clara a vontade do legislador em garantir a natureza recursal aos embargos declaratórios. Sobre este tema, Orione Neto observa que o Código de Processo Civil adota o princípio da taxatividade, onde somente são considerados recursos aqueles dispostos pela lei processual em numerus clausus (ORIONE NETO, 2002, p. 418 e 419).
Retomando o conceito de recurso utilizado por Barbosa Moreira e aqui adotado, vê-se que há perfeito enquadramento à noção de embargos de declaração, ou seja, estes também são uma espécie de "remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna" (MOREIRA, 1999, p. 207).
Por fim, um dos argumentos utilizados para negar a natureza recursal aos embargos de declaração foi a ausência de preparo, o qual seria um dos pressupostos recursais. De fato, em geral para a interposição dos recursos há a necessidade do preparo, isto é, do pagamento de custas processuais, porém em virtude disso não se pode concluir que este seria um pressuposto recursal imprescindível, embora se possa considerá-lo como um pressuposto recursal não essencial. E não seria apenas para excepcionar o caso dos embargos de declaração, pois há outros recursos que não requerem o preparo e nem por isso perdem essa natureza.
O agravo retido, por exemplo, independe de preparo e mesmo assim ainda é considerado recurso. Da mesma forma quando presentes na demanda o Ministério Público, a União, os Estados, etc., estes não são submetidos ao pagamento de custas quando da interposição de apelação. Neste sentido, Orione Neto afirma que:
A inexistência de preparo não retira dessa figura processual a qualidade de recurso. Não é aquele pagamento prévio de despesas processuais que dá colorido recursal a este ou àquele pedido. Poderá haver recurso com preparo e sem preparo, sendo tal matéria mera opção de política legislativa (ORIONE NETO, 2002, p. 419).
Quanto ao contraditório dentro dos embargos de declaração pode-se dizer que este, em regra, não é exigido. Este fato decorre de sua própria essência, tendo em vista que os embargos visam evitar prejuízo a todos os sujeitos da relação processual diante de uma decisão que está contraditória, obscura ou foi omissa em determinado ponto. Vê-se que o prejuízo ou o gravame não ofende somente à parte embargante, mas também à parte que se manteve inerte; o prejuízo ocorre para todos os sujeitos da relação processual, não possuindo interesse de agir quem procura manter o decisum em prejuízo para si próprio (MIRANDA, 1990, p. 13).
Vê-se que a finalidade dos embargos de declaração é a de tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradição nas decisões judiciais. Então, este seria um dos traços diferenciais dos embargos de declaração em relação aos demais instrumentos recursais. De outro lado, negar a possibilidade de alteração do julgado seria negar a própria finalidade dos embargos de declaração que podem trazer em seu âmbito a modificação do decisum como uma consequência necessária. Deste modo, passou-se a admitir os efeitos infringentes ou modificativos dos embargos, porém, ressalte-se, em caráter excepcional e desde que respeitado o contraditório.
Referência Bibliográficas
BERMUDES, Sérgio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. v. VII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 7. ed. v. II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
COSTA, Moacyr Lobo da. Origem dos Embargos no Direito Lusitano. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973.
MOREIRA, Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2002.
SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.