Sumário:a) Primeiras Noções; b) Da sanção inicial: a multa sobre o valor da causa e a má-fé processual; c) A concepção de reiteração e a elevação da multa imposta; d) Da condição consequente: condicionamento à "interposição" de outros recursos ao pagamento da multa imposta;
a)Primeiras noções
O parágrafo único do artigo 538 e o §2º do artigo 557, ambos do Código de Processo Civil, são dois bons exemplos de mecanismos jurídicos que objetivam evitar o mau uso dos instrumentos processuais postos à disposição das partes. No mesmo sentido, os artigos 17 e 18 do mesmo Código de Processo Civil possuem função semelhante, mas representam elementos genéricos de combate à má-fé processual, enquanto os demais artigos são instrumentos de combate específicos dos embargos declaratórios e do agravo.
O parágrafo segundo do artigo 557 do CPC assim dispõe:
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º. Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 2º. Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) (grifos nossos).
Questão prévia ao entendimento da matéria é a busca pelos conceitos de recurso "manifestamente inadmissível ou infundado". Inicialmente, há de se ter em mente que o magistrado no julgamento de um recurso encontra-se diante de duas fases, uma primeira que se chama de juízo de admissibilidade ou de prelibação e uma posterior chamada de juízo de mérito ou de delibação. Na verdade, trata-se de uma "escalada", no dizer de Alexandre Freitas Câmara (CÂMARA, 2004, p. 61), para o julgamento do recurso, pois é no juízo de prelibação onde o julgador verifica a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, somente passando a próxima fase se estes estiverem presentes.
No juízo de admissibilidade será observada a presença das condições do recurso, quais sejam: a legitimidade das partes, o interesse de agir (necessidade e adequação) e a possibilidade jurídica do recurso; assim como dos pressupostos recursais: juízo investido de jurisdição e competência, partes capazes e regularidade formal do recurso. Já Fredie Didier Jr e Leonardo Cunha dispõem que:
(...) o objeto do juízo de admissibilidade é composto dos chamados requisitos de admissibilidade, que se classificam em dois grupos: a) requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer): cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impedidito ou extintivo do poder de recorrer; b) requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercício do direito de recorrer): preparo, tempestividade e regularidade formal. (CUNHA, DIDIER, 2007, p. 43)
No mesmo sentido, os mesmos autores conceituam o juízo de mérito da seguinte forma:
(...) é aquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, tirando-se daí as consequências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação (CUNHA, DIDIER, 2007, p. 41) (grifos nossos).
Vê-se que enquanto o conceito de "manifestamente inadmissível" está relacionado ao juízo de admissibilidade, o de "manifestamente infundado" relaciona-se ao juízo de mérito. Ambos os conceitos, porém, devem ser entendidos com base nos artigos 16 e seguintes do Código de Processo Civil:
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
(...)
VI - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
§ 1º. Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º. O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento (grifos nossos)
Ora, o simples fato de um recurso não ser admitido ou não ser considerado procedente não dará ensejo à aplicação dos artigos acima destacados. De fato, o ponto central dos reais conceitos aqui estudados está relacionado ao vocábulo "manifestamente" que se vincula, por sua vez, à ideia de erro grosseiro e de má-fé. Podem-se citar ainda como sinônimos os seguintes: claramente, explicitamente, nitidamente, abertamente ou visivelmente. Ou seja, somente a interposição de um agravo sem o mínimo de respaldo jurídico ou nitidamente incabível poderá ser passível da sanção do parágrafo segundo do artigo 557 do CPC.
Humberto Theodoro resume bem essa noção ao citar um julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em seu Código de Processo Civil Anotado quando trata do artigo 17 do CPC: "A parte que, fugindo ao seu dever de verdade e lealdade, cria incidente desnecessário baseado em fato que sabe não ser verdadeiro, é litigante de má-fé devendo receber a sanção respectiva" (TJSC, 3ª c. Cív., Ap. nº 97.011995-0, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, AC. 18.08.1998) (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 23).
No mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 538 do CPC funciona como um artifício jurídico cuja finalidade é impedir o mau uso dos embargos declaratórios, aplicando penalidades e restringindo a admissibilidade de outros recursos em determinados casos.
A redação original era a seguinte, in verbis:
Art. 538. Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos.
Parágrafo único. Quando forem manifestamente protelatórios, o tribunal, declarando expressamente que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa, que não poderá exceder de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Com a modificação realizada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994, o dispositivo ficou com a seguinte redação:
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo (grifos nossos).
Por fim, é importante que se observe a redação do Código de Processo Civil anterior, o Decreto-Lei nº 1.608 de 18.09.1939:
Art. 862. Os embargos declaratórios serão opostos em petição dirigida ao relator, dentro de quarenta e oito (48) horas, contadas da publicação do acórdão no órgão oficial. A petição indicará o ponto obscuro, omisso ou contraditório cuja declaração se imponha.
(...)
§ 5º Os embargos declaratórios, quando rejeitados, não interromperão os prazos para outros recursos (grifos nossos)
Questão fundamental no estudo do parágrafo único do artigo 538 do CPC é o entendimento do sentido e alcance da expressão "manifestamente protelatório". Protelar significa: alongar, demorar, diferir, retardar, etc. É o intuito que a parte tem de ver o andamento processual deixar de ter prosseguimento para a solução da lide. Em geral a parte autora deseja ver a solução do litígio da forma mais rápida possível, porém isso não quer dizer que só a parte demandada poderia ter o interesse em protelar o feito. Dilatar o trânsito em julgado, impedir a execução das decisões, evitar o andamento do feito, tomar vantagem da demora do Poder Judiciário, é este o sentido de protelar o feito.
Deve-se ressaltar que a decisão do juiz que considera os embargos declaratórios como protelatórios ou do Tribunal que considera o agravo como manifestamente inadmissível ou infundado deve ser devidamente fundamentada, até porque dela surgirão efeitos para as partes. A própria Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, exige que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Buscando o sentido da expressão "manifestamente protelatório" a doutrina faz uma série de observações para tentar diferenciar determinadas atitudes das partes e facilitar o enquadramento em tal conceito.
Roberto Luis Demo sistematiza a matéria elaborando uma lista de quatro traços indicativos do intuito protelatório.
O primeiro é quando a parte interpõe recurso "manifestamente infundado", isto é, quando não possui um mínimo de respaldo jurídico ou cuja tese já foi afastada pela jurisprudência dominante. O segundo ocorre quando, em primeira instância, o recurso versar sobre pré-questionamento, salvo quando se tratar de decisões passíveis dos recursos especiais. O terceiro caso seria o de um recurso que tem por argumento uma situação fática descrita que não existe, ou a negação de fato existente ou falsa versão de fato verdadeiro. Por fim, a quarta hipótese seria a de utilização dos embargos declaratórios para rediscutir as questões já debatidas e apreciadas, ou melhor, a reapreciação do mérito do decisum (DEMO, 2003, p. 138-142).
Interessante a afirmação de Antônio de Pádua Ferraz Nogueira, citado por Roberto Luis Demo (DEMO, 2003, p. 140), segundo o qual os embargos de declaração manifestamente protelatórios seriam:
(...) aqueles faltos de fundamentação, ou alicerçados em teses notoriamente despidas de juridicidade, ou, ainda os interpostos com malícia, em face de ‘erro grosseiro’ evidente ou inescusável em que se alicerçam. São esses embargos criados pela má-fé, pois o embargante está consciente de sua inépcia, havendo sagacidade inequívoca.
Ressalta-se aqui como os conceitos de "manifestamente infundados" ou "manifestamente inadmissíveis" estão efetivamente ligados à ideia de má-fé e de protelação.
De fato, reapresentação de embargos declaratórios com o mesmo objeto ou mesmo fundamento já julgado, representa, na verdade, não apenas hipótese de preclusão consumativa, mas pode indicar também o caráter protelatório dos embargos de declaração.
Dentre os traços indicativos apresentados por Roberto Demo, tem-se que fazer algumas considerações. Inicialmente, ressalte-se que a listagem proposta de forma alguma tende a ser exaustiva. Na verdade, pode haver casos em que pode estar presente o intuito protelatório e não estar presente nenhum dos indicadores e, da mesma forma, pode ocorrer o caso inverso. Vê-se que a análise deve ser feita com base em inúmeros elementos, inclusive os extra-autos do processo, para a verificação da probidade e lealdade processuais.
Uma das questões que durante muito tempo foi alvo de debate foi a interposição dos embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento, porém hoje tal polêmica encontra resposta pacífica na súmula 98 do STJ: "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório." Na prática, percebe-se que, embora pacificado tal entendimento, muitas vezes as partes, sob a argumento de prequestionar, utilizam-se dos embargos para fins de protelação, sendo por isso penalizados com a multa de um por cento do valor da causa.
A seguir o STJ aplicou o conceito de protelatório adequando-se perfeitamente à quarta hipótese proposta por Roberto Demo, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA (...). EMBARGOS PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA, NOS TERMOS DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. 1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum no que pertine ao mérito da questão, o que é inviável de ser revisado em sede de Embargos de Declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. 2. Sob a reiterada alegação de que o acórdão atacado incorreu em omissão, a Embargante busca o rejulgamento da causa, o que não se admite em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de declaração rejeitados, com a condenação da Embargante ao pagamento de 1% (um por cento) a título de multa, pelo seu caráter procrastinatório (art. 538, parágrafo único, do CPC) (STJ, EAEAEAG 600169 / RJ, T1 - PRIMEIRA TURMA, 14/03/2006, DJ 27.03.2006 p. 160) (grifos nossos).
Uma das notas caracterizadoras do intuito protelatório ou da apresentação de recursos manifestamente infundados ou inadmissíveis é a intenção do agente de impedir a consumação do trânsito em julgado da decisão que lhe foi inteiramente desfavorável, utilizando-se para isso de sucessivos recursos incabíveis. A Egrégia Corte, no mesmo julgado acima colecionado, impõe ainda o imediato cumprimento da decisão alvo do recurso protelatório, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento e de eventual interposição de novos embargos de declaração ou de qualquer outra espécie recursal. (STF, AI-AgR-ED-ED 522065/GO, Segunda Turma, 06/09/2005, DJ 10-02-2006, PP-00017, EMENT VOL-02220-03, PP-00611). Vê-se que diante da ilicitude e dá má-fé processual a Corte Suprema tem se posicionado de forma bastante rigorosa. Neste diapasão, observa-se, também, o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: EMBARGOS PROTELATÓRIOS: MULTA: DESERÇÃO. CPC, art. 538, parágrafo único. I. - Declarados desertos os terceiros embargos, porque não efetivado o depósito no prazo marcado - multa imposta porque os segundos embargos de declaração foram considerados protelatórios - o agravo regimental não demonstra a ilegalidade da decisão, pretendendo discutir matéria preclusa. II. - Embargos manifestamente protelatórios - CPC, art. 538, parágrafo único - não interrompem o prazo para novos recursos. No caso, ademais, os terceiros embargos foram declarados desertos, porque não efetivado o depósito da multa, no prazo marcado. III. - Agravo regimental não provido (STF, AI-AgR-ED-ED-ED-AgR 241860 / SP, Segunda Turma, 01/10/2002, DJ 08-11-2002, PP-00056, EMENT VOL-02090-04, PP-00813, grifos nossos).
No presente julgado, percebe-se a intenção da Corte Suprema no sentido de evitar o abuso dos embargos de declaração como meio protelatório. É bem verdade que, no presente caso, a não interrupção do prazo recursal se deu sobre os "terceiros" embargos declaratórios. É importante esclarecer que na reiteração dos embargos declaratórios protelatórios os demais recursos ficam sujeitos ao prévio depósito da multa imposta pelo julgador. Assim, o Supremo Tribunal Federal deixou de dar os efeitos interruptivos aos demais recursos, tendo em vista não só o caráter protelatório do mesmo, mas também diante da ausência do pagamento da multa.
Da sanção inicial: a multa sobre o valor da causa e a má-fé processual
Até o presente momento já foram feitas algumas considerações sobre os efeitos da interposição dos embargos declaratórios manifestamente protelatórios e dos agravos manifestamente inadmissíveis ou infundados. Neste tópico pretende-se aprofundar tais debates e analisar criticamente a legislação pátria.
A redação atual do parágrafo único do artigo 538 do CPC impõe como sanção a condenação do embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Ressalta-se, inicialmente, que o valor da multa será destinado ao embargado e não ao Estado, sendo o percentual de 1% aplicado, não sobre o valor da condenação ou qualquer outra base de cálculo, mas sim sobre o valor da causa. Neste sentido, observe-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO. (...). RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. (...). 2. A multa aplicável nos embargos de declaração considerados protelatórios deve recair tão-somente sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Por conseguinte, é incabível sua incidência sobre o valor da condenação ou qualquer outra base de cálculo, considerando que, como qualquer penalidade, a multa de natureza processual deve ser interpretada restritivamente. Ademais, "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula 98/STJ). (...) 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para excluir a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC (STJ, REsp 711221/SC, T5, QUINTA TURMA, 24.05.2005, DJ 01.07.2005, p. 619, grifos nossos)
A mesma ideia é aplicada para o agravo, devendo o Tribunal condenar o agravante ao pagamento de multa ao agravado e não ao Estado, conforme já explicitado anteriormente. Dois pontos aqui merecem destaque: a) o percentual da multa; b) base de cálculo da multa.
Quanto ao percentual, verifica-se que enquanto nos embargos de declaração protelatórios a multa será de, no máximo, 1% sobre o valor da causa, sendo possível a sua elevação somente em caso de reiteração, para os agravos manifestamente inadmissíveis ou infundados, a multa será, desde já, entre 1 e 10% do valor da causa.
No que concerne à base de cálculo da multa, embora não haja previsão expressa, deve-se entender que o valor de referência deve ser o valor da causa sempre corrigido. Tal determinação encontra-se presente somente no §2º do art. 557, mas não há qualquer razão para afastar a sua aplicação também para o caso dos embargos protelatórios. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:
PROCESSUAL. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. (...) III - Em não ocorrendo reiteração protelatória, a multa é reduzida a 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (REsp. 299.363/SP, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, D.J. de 15/03/2004, grifos nossos).
Relevante é a distinção entre as regras genéricas de combate à má-fé processual e as regras específicas aqui analisadas com mais cuidado (parágrafo único do art. 538 e o §2º do art. 557 do CPC). Nesse ponto, tem-se a aplicação do princípio da especialidade, materializado na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) em seu artigo 2º, in verbis:
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (grifos nossos).
Diante desse princípio, o diploma processual vigente mantém, com apoio da Jurisprudência, a regra segundo a qual em face dos embargos protelatórios, cabe ao julgador impor tão somente a multa de 1% sobre o valor da causa, assim como a multa de 1 a 10% no caso de agravos manifestamente infundados ou inadmissíveis. Nesse sentido observa-se o julgado do STJ:
PROCESSUAL. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I - Embargos de declaração procrastinatórios dão ensejo à multa cominada no art. 538, parágrafo único, do CPC e não à penalidade por litigância de má-fé (arts. 17 e 18 do CPC). II - O dispositivo do art. 538, parágrafo único, do CPC, limita a penalidade em um por cento sobre o valor da causa, salvo em caso de reiteração, quando a multa eleva-se a até 10% (dez por cento). (...) (REsp. 299.363/SP, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, D.J. de 15/03/2004, grifos nossos).
Por fim, é importante tecer algumas considerações sobre o destino da multa imposta. A própria lei já destina o seu pagamento à parte embargada, sendo esta o Ministério Público, atuando como parte em ação civil pública, o valor irá para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos da Lei nº 7.347/85 e 9.008/95. Nos casos em que a parte embargada for a Fazenda Pública o valor reverterá para o Estado. Tendo o juízo declarado manifestamente protelatório os embargos de declaração, sempre será cabível a multa de 1% do valor da causa, até mesmo se for a parte beneficiária da justiça gratuita, sendo até cabível a interposição de embargos de declaração para que seja suprida a referida omissão, ou seja, a condenação (DEMO, 2003, p. 145-146). Nesse último caso, porém, a exigibilidade da multa ficará suspensa, conforme o posicionamento do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES REJEITADAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. CABIMENTO. SUSPENSÃO. JUSTIÇA GRATUITA. 1. Os segundos embargos de declaração somente são admissíveis se atacarem imperfeições surgidas no julgamento dos aclaratórios que os antecedem. Precedentes. 2. A exigibilidade da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC fica suspensa se a parte é beneficiária da justiça gratuita. 3. Agravo regimental provido em parte. (STJ, Processo: ADRESP 200701421895: ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – 968652; Relator(a):
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Órgão julgador: QUARTA TURMA; Fonte: DJE DATA:17/05/2010) (grifos nossos).